特色小镇的概念近年来很热。国家多个部委、各省就关于特色小镇都出台了相关的通知、意见等政策性文件。各文件的内容在大方向的指向上，不外乎就是产业和旅游，而又根据各部门的主管业务范围，对应细化到科技、金融、体育、文化、农业、林业等范围。浙江省政府于2015年4月22日发布了《关于加快特色小镇规划建设的指导意见》，为贯彻落实该指导意见，浙江省林业厅于2015年10月21日发布《关于推进森林特色小镇和森林人家建设的指导意见》，就推进森林特色小镇的培育和建设从重要意义、指导思想、产业定位、创建内容、创建程序、政策措施等六方面提出了意见。

    特色小镇在创建过程中的其中一个重要要素是土地使用权。同样，依托森林资源和生态优势而进行创建的森林特色小镇，其中非常重要的一个要素即林地使用权。在签订林地使用权流转合同时，选择何种流转方式，且尽可能地避免碰触法律的限制性规定，是森林特色小镇创建过程中面临的一个很重要的问题。

    林地是森林资源最重要的载体，是指成片的天然林、次生林和人工林覆盖的土地。包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等各种林木的成林、幼林和苗圃等所占用的土地，但是不包括果园、桑园、茶园、橡胶园等的占地。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第四款的规定，法律对林地所作的解释为，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。根据中华人民共和国国土资源部发布的《全国土地分类》，林地属于一级地类农用地下的二级地类，可分为有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地、迹地、苗圃等六个三级地类。

    林地使用权是他物权，是从林地所有权中分离出来的一项财产权利，具有对林地的占有、使用、收益和一定条件下的处分的权能，包括对森林、林木等森林资源以及林地的使用、收益和经营的权利。因为林地的所有权只能属于国家和集体，国有林地的使用权可以由全民所有制单位和集体享有。集体和个人可以承包国有林地，个人可以承包集体所有的林地，承包后所获得的林地使用权被称为林地承包经营权。所以，实践中林地使用权不仅包括集体林地的林地承包经营权，还包括国有林地的林地使用权。

    《森林法》确立了林地使用权流转制度，使林地使用权成为一项独立的民事权利。该法第十五条规定“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件……”。此外，《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》（中发﹝2003﹞9号）第14条规定，“加快推进森林、林木和林地使用权的合理流转。在明确权属的基础上，国家鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转，各种社会主体都可通过承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形式参与流转。森林、林木和林地使用权可依法继承、抵押、担保、入股和作为合资、合作的出资或条件。”《森林资源资产评估管理暂行规定》、《森林资源资产抵押登记办法（试行）》等法规规章以及各地的地方性法规规章，对林地使用权的流转方式作出了更具体的规定。目前，在实践中存在的流转方式有转让、作价入股或作为合资合作的出资条件、租赁、抵押、承包、转包、互换等多种方式。

    林地使用权转让，一般指在不改变林地所有权和林地用途的前提下，将林地使用权按一定的程序，通过招标、拍卖、协议等方式，有偿或无偿地由一方转给另一方的行为。依法、有偿、自愿进行的林地使用权转让，实际上是一种合法的产权交易行为。《中华人民共和国森林法》及相关法律法规并未对林权转让的形式作出具体规定。实践中的林权转让一般采取协议、互易、拍卖和招投标的形式进行。

    1.协议

    协议转让是指双方当事人通过平等协商，对转让价款以及其他相关事宜达成合意即可的转让。一般小规模的林地使用权转让采取协议的形式。协议过程中必须遵循自愿原则与公平原刻。自愿原则是指，当事人有依法进行林地使用权转让或者不转让的自由，他方不得对这种自由进行干预，不得强迫交易主体为或不为一定的行为；交易人有选择行为的相对人、行为的内容和行为方式的自由。公平原则从本质上是遵循规范在法律中的体现，从经济利益角度看，公平的衡量应以人们公认的市场正常的价值为标准，协议转让的价款是双方协商的结果。由于协议转让适用于小规模的转让，如果对其进行林地使用权价值评估则会增加交易成本。但是现在又缺乏完善的林地使用权交易价格形成机制。因此，在协议转让中，遵循公平原则对保护交易双方的利益有着非常重要的作用。

    林地使用权的转让程序应适用不动产转让程序。首先，转让方与受让方达成合意，签订转让合同。其次，由于转让方享有的是林地的使用权，因此使用权的转让还需经过所有权人的同意，转让才能生效。其中，集体林地使用权的流转，须经拥有林地所有权的集体经济组织代表会议或者村民代表会议讨论通过。国有林地的转让，必须报县以上林业主管部门审核后，由省林业主管部门批准。最后，转让方与受让方还需到登记管理部门办理产权变更登记手续。林地使用权属于用益物权，转让应当遵循公示公信原则，转让行为的公示就是变更登记。

    2.互换

    互换为了实观规模效应，林地使用权人可以通过签订互换合同来满足对林地使用的要求，所谓互换合同，指双方约定以各自的林地使用权进行交换的协议。在集体林权制度改革过程中，很多地方已经均山到户，以人口为标准对林地进行平均分配，导致改革后林地使用权非常分散，存在农户局部再进行调整的实际需要。互换就是一种简单有效的形式。

    3.拍卖和招投标

    拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，具有公开、公正的特点。按照公开、公平、公正原则，在市场机制作用下，以拍卖或招标投标形式来转让林地使用权，能使林业资源得到更优化的配置，从而使林地由分散经营向规模化集约化经营转变，最大限度地解放和发展林业生产力。

    对于拍卖和招投标，应遵循特殊的程序。林地使用权拍卖的操作程序包含以下步骤：第一，对拟卖林地使用权向社会公告。第二，对买卖人进行资格审查登记。第三，对林地资产评估及四至范围勘界。第四，现场拍卖，公开竞标。第五，交清钱款，签订合同。第六，办理林权变更登记手续。林地招标流转的操作程序包含以下步骤：第一，明晰产权。拟参与林权流转的林地必须权属清楚，具有林权证书。权属不清或没有林权证书的林地不能参与林权流转。第二，制定方案。内容包括林地现状、四至范围、经营目的等。第三、资产评估。流转方案被批准后，林地所有者提出评估目的、评估对象和范围、评估基准日、评估时间和评估要求，委托具有资产评估资格的中介机构进行资产评估。第四，确定底价、公开招标。招标内容、时间和投标条件要预先公示。第五，签订合同。投标者中标后，要与权属所有者签订合同，明确双方的权利义务关系。第六，办理林权变更登记手续。转让价款可采用多种方式支付。对于一次付清的给予一定的优惠条件。对于一次付款有困难的，可以在一年或几年内分期付款，但首期付款不得低于一定的比例。具体情况由转让方与受让方自愿协商。

    林地使用权租赁是在一定期限内林权权利人作为出租人将林地出租给承租人使用，由承租人按合同约定支付租金的行为。一般有定额租金、递增租金两种形式。比如，村集体将林地以公开招标等形式，租赁给本村村民或社会上有经营能力的单位或个人营林、造林、开展林下经济，承租人根据租期年限，分期支付或者一次性支付林地租金。这种形式，村集体只拥有林地所有权，收取林地使用费，其他权利均归林地承租人，承租人从经营中获取收益。与转让相比，租赁不用办理产权变更登记手续。

    林地使用权出资是指林权所有人以其林地使用权作价入股，或者作为合资合作造林、经营林木的出资合作条件而使林地使用权发生转移的行为，包括林农之间自愿组合，以林地、劳动力、资金入股，联合开发，按股分红；企业以资金或技术入股，村组或林农以林地、管护入股，股份合作办林场经营，按股分红；能人牵头，社会各界投资创办林业合作社，投入荒山开发经营，收益按协议分成；以森林资源为主要经营对象，依法组建公司，完善法人治理结构，将林地等森林资源评估折股资产化运营，股票上市等。林地、林木折价入股或者林地使用权折股合作、合营，收益可按股分红或按比例分成。目前以出资方式流转主要有两种方式，一种是采取股份合作方式将林地使用权和林木折价入股，建立股份制经营体，林地权属不变，统一经营，按股分红；另一种是对林地使用权和林木通过评估折价，作为成立公司的出资。

    根据相关法律的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将抵押物作为债权的担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。抵押，作为债权担保的一种方式，并不必然导致抵押物流转这样一种结果。严格意义上说，抵押并非权利流转的一种方式。但是，抵押权的实现，即履行期届满抵押权人未受清偿时，以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款受偿，会导致抵押物的流转。因此，抵押作为林权流转的一种方式，仅在实现抵押权的情况下发生。

林地使用权抵押是指林地使用权人不转移林地使用权，将该林地使用权作为债权的担保，债务人不履行债务时，抵押权人依法享有以该林地使用权折价或者处置该林地使用权的价款优先受偿的权利。国家林业局《森林资源资产抵押登记办法（试行）》规定：“森林资源资产抵押是指森林资源资产权利人不转移对森林资源资产的占有，将该资产作为债权担保的行为。”该办法第三条明确规定：“可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权。”2004年7月5日施行的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》是国家林业局比较系统地针对森林资源资产抵押登记问题作出的第一个具体规定。目的在于调动林业生产者的积极性，拓展林业融资渠道，防范金融风险，规范森林资源资产抵押登记操作程序。

    从林地的概念中可以看出，林地是森林的重要载体，它与森林是不可随意分割的。正是因为如此，森林法等相关的法律法规对林地的流转和开发作出了一定的义务性规定。

（一）对流转用途的限制

    1．不得改变林地性质。根据森林法的规定，用材林、经济林、薪炭林的林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地；除此以外的其他林地使用权不得转让。经批准公布的林种改变为其他林种的，应当报原批准公布机关批准。浙江省规定，除法律、行政法规禁止的情形外，森林、林地的使用权，林木的所有权和使用权，可以依法转让、继承、抵押、作价入股或者作为合资合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得擅自将林地改为非林地。林地的保护和开发利用规划，未经原批准机关同意，不得变更。严格林地用途管制制度，确需改变林地性质和用途的，必须依法办理相关批准手续。

    2．禁止毁林。禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧。禁止毁林开垦、毁林采种和违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝的毁林行为。25度以上的坡地应当用于植树、种草。25度以上的坡耕地应当按照当地人民政府制定的规划，逐步退耕，植树和种草。浙江省规定，利用森林资源开发建设森林公园或者从事森林旅游的，应当接受林业行政主管部门的监督管理，不得破坏森林资源。禁止擅自将林地改变为非林地；禁止擅自在林地上进行采石、采矿、取土、取沙、建房、修筑工程、造坟等活动；禁止擅自开垦林地种植农作物，坡度二十五度以上的山地已开垦种植农作物的，应当依法限期退耕还林。

（二）对采伐的限制

    1．限额采伐制度。根据森林法的相关规定，我们对森林实行的是限额采伐制度。国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位，制定年采伐限额，由省、自治区、直辖市林业主管部门汇总，经同级人民政府审核后，报国务院批准。国家制定统一的年度木材生产计划。年度木材生产计划不得超过批准的年采伐限额。计划管理的范围由国务院规定。浙江省规定，经批准征用、占用林地需要采伐林木的，由用地单位或者个人向所在地县级以上林业行政主管部门申领林木采伐许可证，采伐的林木纳入当年的森林采伐限额。

    2．采伐方式。采伐森林和林木根据森林种类的不同而有不同的限制。成熟的用材林应当根据不同情况，分别采取择伐、皆伐和渐伐方式，皆伐应当严格控制，并在采伐的当年或者次年内完成更新造林。防护林和特种用途林中的国防林、母树林、环境保护林、风景林，只准进行抚育和更新性质的采伐。特种用途林中的名胜古迹和革命纪念地的林木、自然保护区的森林，严禁采伐。划定为自然保护区的森林地区，禁止采伐。对自然保护区以外的珍贵树木和林区内具有特殊价值的植物资源，未经省、自治区、直辖市林业主管部门批准，不得采伐和采集。浙江省规定，公益林、天然阔叶林，只准进行抚育和更新性质的采伐；名胜古迹和革命纪念地的林木、自然保护区核心区和缓冲区的林木，禁止采伐；易造成水土流失或者采伐后难以恢复植被的陡坡、险坡地上的林木，禁止采伐。珍贵树木和具有特殊价值的植物资源，未经省林业行政主管部门批准，不得采伐和采集。

     3．采伐许可证和木材运输证。对林木进行采伐，需要申请办理采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。从林区运出木材，必须持有林业主管部门发给的木材运输证。

（三）对占用林地进行开发利用的限制

    建设工程应当不占或者少占公益林林地。确需占用公益林林地的，应当符合法律、法规和国家有关规定。在公益林内从事森林旅游、休闲等经营活动，应当保护生态环境，不得损坏、破坏森林资源。

    进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。

    勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：（一）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。（二）占用或者征收、征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征收、征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征收、征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。（三）用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。

需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。

森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。

    使用林地的单位和个人，负有保护森林资源的义务。经依法批准，临时占用林地的单位和个人在从事生产经营活动中，应当采取有效措施保护林地，不得造成滑坡、塌陷和严重水土流失，不得损毁批准用地范围以外的林地及其附着物。造成植被破坏、生态环境恶化和严重水土流失的，应当负责治理。

    根据浙江省的规定，林地使用分为三类：（一）征收、占用林地，是指因工程建设（含农民自建住房）需要，改变林地性质，将林地转为建设用地的；（二）临时占用林地，是指不改变林地性质，占用林地进行勘测、修筑设施、采石、采矿、取沙等活动，占用期限不超过2年。占用期间不得修筑永久性建筑物，期满后必须恢复林业生产条件的；（三）林业生产占用林地，是指森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的。

    各项建设工程必须征用、占用林地的，用地单位或者个人应当依法向县级以上林业行政主管部门提出用地申请，经林业行政主管部门依照法定权限和程序审核同意后，按照土地管理法律、法规的规定办理建设用地审批手续。经批准征用、占用林地的单位或者个人，应当依法缴纳森林植被恢复费，并向被征用、占用林地的单位或者个人支付林地、林木及其他地上附着物补偿费和安置补助费，具体办法按照国家和省的有关规定执行。

    征收、占用林地用于工程建设的，申请人应当向县级林业行政主管部门提出申请，经林业行政主管部门依照法定权限和程序审核同意后，方可按照土地管理法律、法规的规定办理建设用地审批手续。一个工程项目应当根据总体设计一次申请征收、占用林地，不得化整为零。分期建设项目，应当分期申请和审批，不得先征待用或未批先用。

    征收、占用林地的单位或个人，应当按规定缴纳森林植被恢复费，并向被征收、占用的单位或个人支付林地补偿费、林木及其他地上附着物补偿费、安置补助费。临时占用林地的单位或个人，应当按规定缴纳森林植被恢复费，并向被占用的单位或个人支付林木及其他地上附着物补偿费。

此外，《建设项目使用林地审核审批管理办法》和《森林资源资产抵押登记办法》等部门规章也对占用林地进行开发利用作出了特别的限制性规定。

    林地使用权在进行流转时，需要签订书面的流转合同。《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。《浙江省林权流转和抵押管理办法》规定，林权流转，双方当事人应当签订书面合同。

    林地流转合同一般应该包括的内容有：（一）签订合同的主体，即流转各方当事人及其具体信息，同时还应当明确是何种经营主体类型；（二）林地类型、坐落、四至、面积，林种，树种，林龄，蓄积量等；（三）流转方式、流转期限及起止日期；（四）流转价款及支付方式；（五）林地被征收时的利益分配；（六）合同期满时林木的存量及该林木的处置，建筑物、构筑物以及其他地上附着物的处置；（七）各方当事人的权利和义务；（八）违约责任；（九）争议解决方式。在签订流转合同时，还应当附上流转林地的四至范围图。

    在签订林地流转合同时，还应当注意以下问题：

    （一）必须遵守法律法规对林地的流转和开发利用作出的义务性规定。

    （二）农村集体经济组织统一经营的林地依法通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

    （三）农村集体经济组织统一经营的林地依法通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，应当由有相应资质的评估机构进行森林资源资产评估。除此以外的林权流转是否需要进行森林资源资产评估，由流转各方当事人自行决定。

    （四）采取转让方式流转的，应当经发包发同意；以其他方式流转的，应当报发包方备案。

    （五）对于集体林地，集体经济组织将林地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。

    （六）以出租方式流转的，应当注意《合同法》中对于租赁合同租赁期限不得超过二十年的规定。此外，出租后转租的，应当征得原出租人的同意。

    （七）林地承包经营权的流转最长期限为70年。同时，如果是实行家庭承包的集体所有的林地承包经营权流转的，不能超过该林地承包经营的剩余期限。

    在推进森林特色小镇建设过程中，尽可能地避免在林地流转环节出现问题，是对森林特色小镇的建设和运营的基础性保障。因此，林地流转合同的签订显得尤为重要。选择一种合适的林地流转方式，同时避开法律的限制性规定，签订内容详尽的林地流转合同，势必能对森林特色小镇的建设起到积极的作用。