引  言
　　在日渐频繁的国际商事交往中，当事人往往倾向选用为各方熟悉的国际商务规则来调整彼此之间的法律关系，解决商事活动产生的纠纷。国际公约和国际惯例无疑为这些从事国际贸易的商人们提供了统一的标准。但是，国际惯例不同于国际公约，它对司法机关不具备强制适用的约束力。在司法实践中，法院如何适用国际惯例，适用怎样的国际惯例，直接影响到当事人的权利和义务。就目前我国适用国际惯例的审判现状而言，其适用部分的理由说明是差强人意的，譬如在一宗信用证案中，一审二审法院所依据的适用理由就不一致①，可见国际惯例在涉外民商事审判中的适用并没有达到清晰明确的程度。

　　一、国际惯例概念的界定
　　在涉外民商事领域探讨的国际惯例，调整的是平等主体之间的民商事法律关系。有学者把它分为两类，一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，它是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例。如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例。另一类是任意性国际惯例，只有经过当事人的选择，才对其有约束力，国际商事惯例就属于这种惯例②。也有学者认为，国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、自然形成，某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范③。还有学者提出，国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”(custom)和“通例”(usage)两部分组成④。从学者们对国际惯例的定义可以看出，理论界对国际惯例还没有形成统一的定义，而是分别从不同的角度，不同的范畴对它作出的阐述和形容。概念的差异，进而导致对国际惯例的性质认定差异，国际惯例究竟包括强制性国际惯例和任意性国际惯例，还是仅含任意性国际惯例，存在争议。

　国际惯例起源于11世纪地中海沿岸国家，当时西欧国家的商人团体为了维护自身利益，自行制定一些规约，调整他们彼此间的关系，这种习惯和法律就是最早的商人习惯法。学者们一般把这种商人习惯法称为旧的商人习惯法⑤。英国著名的国际贸易法专家施米托夫给新的商事习惯法下的定义是，国际商业社会的自治法，是由有关国际商事交易法律的一系列原则与规则构成的国际贸易跨国法，其主要渊源包括国际立法和国际习惯。国际立法是指国际上精心制定的而后由各国立法机构纳入各自的国内法的规范性规则。国际习惯也称国际商事惯例，由商业习惯性做法或标准构成，这些做法或标准应用极为广泛，凡从事国际贸易的商人都期待着他们的合同当事人能够切实遵守。国际商业惯例是由国际组织制定的，如国际商会、联合国欧洲经济委员会、各个国际贸易协会等。国际商业惯例仅指国际组织制定的惯例；非由国际组织制定的商业惯例称为习惯性做法。那些经常建立在平行行为基础上的商业习惯性做法有时就是商业惯例的雏形，即导致最终形成的商业惯例的最初的或试验阶段的形式。商业惯例具有相当程度的肯定性，而商业习惯性做法则不具备这样的特性。国际立法和国际惯例的本质区别在于：国际立法最终由主权国家的权力机构适用；而国际惯例的适用则以当事人的意思为基础，是由当事人在他们的具体交易中自愿适用的制度⑥。

　　可见，整个商事习惯法的发展，可以分为三个阶段。第一阶段，商人们在经常性的国际贸易活动中，通过长期的交易实践，逐渐在彼此之间形成一些固定做法，但这种小范围内的固定做法尚未达到普遍适用的效力，不能在商人间产生必须遵守的约束，而仅仅是一种“习惯性做法”；第二阶段，这种“习惯性做法”经过更长时间的遵守和实行，逐渐被更多的商人们肯定，以致在类似的贸易活动中，商人们自觉地以该“习惯性做法”为标准履行义务，并期望获得相应的权利。这种“习惯性做法”由此演变为国际惯例，一部分通过国际组织的编纂成文化。第三阶段，国际惯例被国家认可，纳入到国内法中，由此产生强制适用的效力，由国家强制力保证实施，成为国内立法的范畴。
因此从国际惯例的产生来看，它是适用于商人之间的，用以调整商事活动中双方权利义务关系的规则，由于适用的经常性、一贯性，在商人之间产生适用的信赖和期望的一种任意性法律规范。它并不属于国家立法的范畴，对国家并无约束力，也没有国家强制力保护，除非当事人达成协议以此调整彼此之间的法律关系，才受国家司法保护。而随着这种规则的增多，一些国际组织开始对其进行整理编纂，国际公约，或统一示范法等成文法形式出现。不论以何种形式出现，都不能改变其任意性规范的本质。所以，当国际公约被各国签署，或示范法被各国纳入国内法范畴，具有了强制性效力，就不再属于国际惯例。但该部分国际商事规则对于非公约成员国，或未将其纳入国内法的国家，仍然属于国际惯例。

　　国际惯例具有以下特点⑦：

　　1.经过长期反复的实践形成。从11世纪欧洲的商人们的交易往来开始，经过近10个世纪的积累，商人阶层们一直在努力创制适用于他们之间贸易行为规则，并形成了如是习惯性做法，且仍在不断的发展改进中。
　　2.具有确定的内容。目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。
　　3.被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性。国际商事惯例一般都是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织）或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给与明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际惯例认可，赋予任意性法律的性质，当事人经常遵守，把国际惯例作为行为准则，使国际惯例具有普遍的适用性。
　　4.是任意性而非强制性的规则。国际惯例不同于国际公约对于缔约国，或国内法的强制性规定，它对国家和国民不具有当然的法律约束力，没有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

　　二、国际惯例的识别
　　学者把国际惯例的识别区分为两种含义：一种是指根据国际惯例的一般概念，对特定国际商业交易做法或方法进行判断，并决定是否应将其归入国际惯例范畴的认识过程；另一种是指按一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体国际商业交易的认识过程⑧。
两种意义上的国际惯例是有明显的区别的：

　　1.识别的客体不同。前者识别的客体是国际商事活动中的特定交易做法，后者识别的客体是国际商事中的特定国际惯例。
　　2.识别的依据不同。前者识别的依据是国际惯例的一般概念，后者依据一定的标准，比如是否有当事人的明示同意或默示同意，是否公平合理原则等等。
　　3.识别的目的不同。前者是通过识别将商事活动中的习惯做法定性，看其是否属于国际惯例的范畴；后者则是通过识别确定某一国际惯例是否可用于调整特定的国际商事法律关系。
　　4.识别的主体不同。前者的主体比较广泛，任何人都可以对特定的商事交易做法进行辨别界定；而后者只能是审判机关在诉讼程序中，对国际惯例是否适用作出的认识。但鉴于本文讨论的是国际惯例在涉外商事审判中的适用，规范的是审判机关在审理程序中适用国际惯例的标准，因此权且也把第一种识别限定在审判机关，排除当事人及其他相关主体的识别过程。

　　由此可见，第一种意义的国际惯例的识别是第二种意义国际惯例识别的前提，在商事交易过程中，只有首先依据国际惯例的概念，确定某种商业交易做法或方法属于国际惯例的范畴，才涉及到依据一定标准对该特定国际惯例进行判断，决定是否适用于某一具体的国际商业交易。

　　国际惯例在涉外商事审判中的适用，往往都是商事纠纷已经发生，当事人权利义务不明确，且各执一词难以判定是非的时候，尤其当事人均声称自己的做法属于国际惯例，应予适用，对国际惯例进行第一种意义上的识别是有必要的。

　　目前，我国对国际惯例又缺乏严格统一的界定，媒体不负责任任意炒作，现实生活中滥用国际惯例的例子比比皆是。比如中国旅游饭店业协会颁布的《中国旅游饭店行业规范》规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示置于有关场所的显著位置。”中国旅游饭店业协会对这一规定的解释是“按照国际饭店业通行的惯例，饭店不允许客人自带酒水在饭店享用”。国内一些大型超市向进入超市的企业收取令人咂舌的进场费、节庆费等五花八门的费用，超市对收费的解释也是国际惯例。这样的解释，是缺乏信服力的，有必要对国际商事实践中的各种习惯性做法进行界定，为国际惯例正名。

　　按照本文对国际惯例识别的定义，识别采用的是概念标准。识别是法官依据国际惯例的概念，参照国际惯例的特点，运用专业知识，考察并判定某种商事习惯做法是否属于国际惯例的过程。譬如在案例中提到的UCP，即《跟单信用证统一惯例》要判断其是否属于国际惯例，须考察两点：一是从UCP的产生观察UCP是否符合国际惯例的概念；二是UCP的特点是否符合国际惯例的特点。
信用证的产生比较早，早在12世纪，英国就有了信用证。但各国基本上没有专门调整信用证的法律，只有在美国《统一商法典》第五编中对信用证有规定，但也不详尽，且多用于美国国内交易。进入20世纪后，信用证在国际贸易中被更广泛的应用，但调整信用证关系的国际公约一直没有出现。对信用证的定义、格式、条款内容，当事人的权利义务缺乏统一的解释和公认的准则，各国银行根据各自利益自行其是，遇到争议，各国法院根据本国的合同法、代理法的一般原则及银行界的习惯做法对争议作出具体判决。为减少因对信用证的解释不一而引起的纠纷，统一各国间的不同做法，国际商会于1930年对国际贸易中有关跟单信用证的习惯做法进行了编撰，拟订了信用证的标准条款———《商业跟单信用证统一惯例》，供各国银行自愿选择使用，然而接受者寥寥无几，当时只有比利时和法国的银行接受了此条款。1933年，国际商会首次制定了一套完整的标准条款———UCP，并明确其不是法律，如果当事人之间另有协议，可以不予遵行。该套标准条款被部分欧洲国家与一些美国银行采纳。1951年的修订本则获得了欧洲、美洲、亚洲、非洲等27国银行的采纳，但仍有相当一部分英联邦国家的银行对该惯例采取排斥和否定的态度，UCP仍存在较大的局限性。1962年，UCP再一次修订，它被以前认可UCP的国家所接受，并得到英国银行及大部分英联邦国家银行的执行。国际运输业的新发展和新技术的应用促成了UCP在1974年、1983年和1993年的修订，根据各国银行在信用证业务中的最新习惯做法对UCP作了更新和完善，该版本（UCP500）自1994年实施，被广泛运用达十多年，而后随着科技、贸易、运输、金融和保险业的迅猛发展，逐渐显现出不足。2006年10月25日，在国际商会银行技术与惯例委员会2006年秋季例会上，新版的《跟单信用证统一惯例》（UCP600）获得通过，并于2007年7月1日正式实施。

　　从UCP的产生发展历史不难看出，它是商人们在国际贸易过程中，为统一信用证使用的标准，明确相互权利义务，降低贸易成本，提高交易效率，经过长期的实践逐渐形成，并由国际商会予以整理编撰的惯常做法，在商人间形成了照该做法行事的心理期待。它具备长期反复的实践、确定的内容、被许多国家和地区认可、是任意性规则等特点。根据国际惯例概念，对比国际惯例的特点，可以确定UCP属于国际惯例的范畴。

　　至此，法院已经完成了对特定国际商业交易做法或方法的识别，为下一步国际惯例的适用作好了认识上的准备。

　　三、国际惯例的适用

　　国际惯例的适用依方式不同，可以分为两种形式，一种不经过冲突规范指引，不经过国内法而得以直接适用，主要有当事人选用，和法官依职权直接适用；另一种则经冲突规范指引，或经国内法而间接得以适用，主要是依最密切联系原则指向某一国际惯例，或准据法是某国国内法，但国内法无相关规定，而适用国际惯例。

　　（一）国际惯例的直接适用
　　1.当事人选择适用国际惯例
意思自治原则是民商事领域的基石，当事人有权选择商事法律关系的准据法，是几乎所有学者和国家都承认或接受的原则。在实践中，当事人会选择某一国内法调整彼此的法律关系，但也不排除当事人选择非国内法体系为准据法，比如国际条约或国际惯例。
我国已批准加入的1980年《联合国国际货物买卖合同公约》，公约第9条规定：（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。
　　可见公约将当事人选择适用国际惯例分为明示同意和默示同意两种方式。

　　（1）当事人的明示同意
　　我国立法赋予了国际惯例任意法的性质，将其包含在国内法的范围，因此，当事人可以约定国际惯例作为解决他们之间相关争议的准据法。这种明示同意，既可以是事先在合同中以条款的形式约定，也可以是争议发生后，互相之间达成的新的争议解决协议，甚至在诉讼过程中，法官审理案件前达成一致。
　　UCP600第一条规定：“《跟单信用证统一惯例—2007年修订本、国际商会第600号出版物》（简称“UCP”）乃一套规则，适用于所有在信用证文本中标明按本惯例办理的跟单信用证（包括本惯例适用范围内的备用信用证），除非信用证明确修改成排除，本惯例对信用证所有当事人均具有约束力。”⑨由此，当当事人在信用证中明确表明其受UCP约束的意思表示时，UCP适用于当事人之间的信用证相关纠纷。
　　（2）当事人的默示同意
　　在缺乏当事人明示同意的情况下，可否根据客观情况推断当事人的内在意思呢？默示同意就是在缺乏当事人明示同意和明示相反表示时，依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论和拟制。
　　《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款即对此作出了规定，其依据的是两个方面的事实，对当事人内心意思作出推定。（1）当事人“已知道”或“理应知道”。（2）该国际惯例“在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。
因此，虽然当事人没有在他们的合同中明确约定适用某一国际惯例，但是可以证明双方当事人已经知道该国际惯例的存在，且该国际惯例在同类合同中为贸易双方广泛知道并且经常遵守；或者当事人声称不知道也无法证明他们已经知道该国际惯例，但是该国际惯例在同类合同中为贸易主体广泛知道并且经常遵守，就可以推断该合同的当事人已经默示地同意适用该国际惯例解决他们之间的贸易纠纷。
《跟单信用证统一惯例》虽然不是国际公法，也不具备法律的约束力，它只是国际商会推荐银行界采用的一套业务惯例，对于不采用它的银行是没有约束力的。但是由于现在已经有170多个国家和地区的银行采用了此惯例⑩，可以说它已经为银行界所广泛知晓并经常遵守。因此，在没有明确的相反规定的情况下，采用信用证作为贸易支付手段，就隐含着适用UCP解决信用证项下争议，一旦双方发生信用证纠纷和诉讼，法院可以援引UCP进行处理。信用证当事人如果认为UCP的任何条款对其不适用或不可接受，必须明确在合同中将其排除。

　　2.法官依职权直接适用
　　我国法律没有规定，当事人未选择准据法时，法官可以直接适用国际惯例审理案件。审判实践中亦尚无此类的先例，但在仲裁，已有不少国家和国际仲裁机构适用国际惯例为裁决的依据。
美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第28条第1款规定，“仲裁庭应当适用当事人制定的适用于争议解决的一个或数个实体法或法律规则。如果无此项制定，由仲裁庭决定其认为适当的一个或数个法律或法律规则”。国际商会、国际仲裁院作了类似规定。
2000年7月8日，国际商会仲裁院的仲裁庭就三个跨国公司（涉及几十个国家和地区）之间争议标的为几千万美元的仲裁案做出的第7797号裁决中，仲裁庭在适用法律的问题上认定，根据国际商会仲裁院的仲裁规则第17条第1款，本案应当适用仲裁庭认为适当的法律规则，而这些法律规则应当是多数国家的制度共同认可的一般法律原则和公正原则。而在这些原则中，《国际商事合同通则》被认为是在国际仲裁所涉及的国际商法中最为可靠的渊源。因为《通则》已经得到国际社会的普遍认可，并在仲裁实践中广为采纳了那些最为基本的法律观念的核心内容{11}。
　　国际商会仲裁院总顾问Fabier Gelinas在2000年8月发表在《国际仲裁》杂志上的“仲裁与全球化的挑战”的文章中指出，最近对仲裁院在1988年至1998年间作出的仲裁裁决的研究表明，至少有52个仲裁庭在裁决时将跨国法律规则和原则作为应当适用的法律，对这些跨国法律规则的表述方式包括：商人习惯法、法律的一般原则、国际统一私法协会（UNIDROIT）制定的《国际商事合同通则》，以及国际贸易惯例等{12}。
　　因此，在仲裁领域，是存在当事人无约定时，由仲裁机构直接适用国际惯例的。考虑到商事领域，商事法（包括国际惯例）已发展成为一种相对较独立的法律体系，在国际贸易中，更为当事人所熟悉和自愿适用，则在当事人对法律适用没有约定，而适用国际惯例更符合当事人期望，更能公正合理地解决商事纠纷，且该领域国际惯例已经相对成熟明确化，法官就可以在严格识别的前提下，考虑直接适用国际惯例。

　　（二）国际惯例的间接适用

　　1.经冲突规范指引适用国际惯例
　　若当事人没有约定，可能适用最密切联系原则确定准据法。但该准据法仅指一国国内法，还是可以是国际公约或国际惯例等非内国法法律渊源，学者之间是有分歧的。
有学者认为，我国最密切联系原则只能指向国内法规则。理由是《合同法》规定，当事人的法律选择须以明示方式作出，如无明示选择，法院将以最密切联系原则确定准据法。《民法通则》第145条规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国国际私法示范法》在规定了24种合同的法律适用后，规定，若上述合同明显与另一个国家或者地区有最密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。因此认为，最密切联系原则指向的是“国家或地区”的法律，而不可能将不具确定内容的国际商法制定为准据法，否则可能导致司法权的滥用{13}。
　　但也有学者认为，即使当事人没有选择适用国际贸易惯例或商人习惯法，依据合同本身连接因素也可以得以适用某国际贸易惯例或商人习惯法。该适用方法的法理基础是国家承认国际贸易惯例或商人习惯法为独立于国内法的自治法律体系。法国、奥地利、丹麦等国家采用的就是这种方法{14}。
笔者认为，最密切联系原则是可以指向国际惯例的。首先，最密切联系的立法本意就是希望比较各相关连接点，找出与争议关系最密切，最能正确判断当事人权利义务，合理分配双方利益的法律。国际商事贸易中，国际惯例往往比一国国内法更客观，更公正，更中立，更专业，因此，国际惯例与案件具有最密切联系而得以适用是有理论基础的；再者，国际惯例的内容并非一定不明确，现在很多国际惯例已经被国际组织以成文法的形式固定下来，并且公布给全世界商人们知晓，在实践中被商人们经常选择而反复适用，所以，适用国际惯例具备实践基础。因此，根据最密切联系原则指向国际惯例非但不会不合理，反而更符合商事交易的实际需要。

　　2.准据法是我国法律，但我国法律和国际公约无相关规定，适用国际惯例
我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。
　　（1）国际惯例的范围
　　《民法通则》第142条中的国际惯例是指实体性国际惯例还是冲突性国际惯例，学者有不同的观点。有学者认为，该国际惯例仅指实体性国际惯例。我国民法学界大部分学者及一部分涉外民事法律适用法学界学者持此观点{15}；也有学者认为，该国际惯例仅指冲突性国际惯例{16}；而另一部分学者则认为，该国际惯例同时包括了实体性和冲突性的国际惯例{17}。
笔者同意第三种观点，认为应该广义地理解我国法律规定的国际惯例，理由包括以下几点：
①认为该条国际惯例应包括实体性国际惯例，是没有多少争议的。实体性规范能直接调整当事人的权利义务，在我国法律和我国参加的国际条约没有解决争议的相关实体规范时，适用实体性国际惯例来查漏补缺，符合立法目的。
②冲突规范不能直接调整当事人的权利义务，但可以通过指引指向实体法，达到间接调整法律关系的效果。虽然现在冲突性的国际惯例不如实体性的国际惯例大量存在，但不能由此得出冲突性国际惯例不存在的结论。事实上，“不动产依不动产所在地法”原则、“场所支配行为”原则、“公共秩序”原则等，都已经成为国际上一致认可的通行做法。
③我国关于涉外民商事法律适用的规范，由于时代和立法技术的限制，并不完善，有很多重要的法律关系没有涉及，比如不动产以外的其他物权，遗嘱继承等；即使是已经作出规定的那部分法律关系，也没有涵盖所有方面，如在海事侵权领域，仅规定了船舶碰撞，船舶碰撞这一法律关系中，又仅仅规定了损害赔偿。因此，适用国际上已达成共识的一些冲突性国际惯例是必要的。
　　（2）国际惯例的适用条件
　　根据《民法通则》第142条适用国际惯例需要满足以下条件：
　　①调整某一国际贸易法律关系的法律或者解决国际贸易争议的准据法是我国法律；
　　②我国法律没有调整该国际贸易法律关系或者解决该国际贸易争议的法律及规定；
　　③我国缔结或者参加的国际条约没有对调整该国际贸易法律关系或者解决该国际贸易争议作出规定。
此时，法院才可以根据需要选择相应的国际惯例来解决国际贸易争议。当然，这里的选择适用也绝非强制性规定“必须”适用，而是“可以”适用。适用或不适用，由法院自由裁量。

　　四、有保留地适用国际惯例

　　国际商会出版物第511号关于约束力-法律选择-UCP的管辖权的评述1是这样说的：统一惯例列入跟单信用证首要的是管辖跟单信用证，但统一惯例不是唯一用来管辖信用证的，法庭、仲裁常常应用统一惯例，因为他是最通常的、可遵循的一套跟单信用证规则。然而必须承认，把统一惯例列入跟单信用证中，并不阻止法庭应用他们自己国家的法律。多年来在管辖权方面有着纠纷，特别是在统一惯例和国家法律有冲突时，不能把各国法律列为统一惯例规则，也不能把统一惯例列在各国立法。
可见，即使根据当事人选择或者法官依职权决定，应该适用国际惯例的场合，也可能因为该国际惯例与国内立法存在冲突，或其他原因导致法官适用自己国家的法律。那么，究竟国际惯例的适用有无限制、须否保留？在理应适用国际惯例的时候，必须适用该惯例，还是可以以公共秩序为由予以排除适用？
　　有学者认为，国际惯例具有如下特性{18}，导致其不能完全无保留地适用。

　　（一）国际惯例产生具有地域性
　　法律是为了保护一个国家、一个民族大多数人利益的，因此其产生总是根植于特定的国家、民族及时代。普遍适用于全球各地、作为唯一最高真理的“世界法律”并不存在。国际惯例作为一套商务规则产生于西欧，属于西欧的本土文化，英国人从事大规模国际贸易至少有四百年的历史，其他欧洲国家虽然不像英国那样历史悠久，至少也有百余年的外贸经验，作为最早开展国际经贸、航运保险和国际结算的欧洲地区，经历了长期的法律业务实践，相对已经形成了一套较完备、合理的适用国际商务活动的理论体系以及与之相配套的良好法律机制及法律从业人员群体。相当部分从事商务活动的当事人出于对欧美法律、法院、仲裁员、律师的信心，往往自觉或不自觉地在合同中选择适用欧美法、选择欧美法院管辖或在欧美仲裁，从而形成了此地区或该国家有关商务原则精神在国际商务活动中被广为接受采用的局面。目前西欧是世界上最具影响的国际商事惯例制定和商事控诉中心，世界上通行的商务规则即是他们的理论。国际惯例很大一部分实际是由不同历史时期的经济强国的商事规则发展而来。

　　（二）国际惯例事实上存在不平等
　　国际惯例实际上是一国或一个地区商务规则及惯例甚至专家意见的国际化。国际惯例虽然应体现平等、公平、合理和稳定的价值观和方法论，但这种平等是打了折扣的：
　　1.在几乎所有的国际商事领域，总有一方当事人处于商事活动的主导地位，如保险公司、远洋运输的承运人、船东、银行，这些占主导地位的商事主体主导着有关国际惯例的编纂整理，他们通过惯例为自己规定了较多的免责或有利条款，造成国际商事活动中主导者整体和客户的地位不平等。
　　2.不同国家和地区的国际商事活动主导主体之间由于历史、经验、地位、势力、地理的原因，在实际地位上也存在不平等，国际惯例很可能是在一部分强国的主导下形成的，弱势国家为进入全球市场，参与国际竞争，只能“自愿”接受，尽管这种接受可能对国内产业造成冲击和伤害。
　　3.成文的国际惯例语言也造成了不同语种者在国际惯例适用方面的不平等。因为不是来自成文国际惯例语种的国家的有关人士首先通常花很大的气力来克服语言关，毕竟成文国际惯例的翻译本就很难完全和原本达到一致的程度。
　　4.法律的制定者对所制定的法律的解释是权威性的有权解释，国际惯例作为具有法律效力的商业习惯，国际惯例制定发展主导者的解释的影响力是可以想象的。于制订上的不平等外，又加之适用上的不平等，对国际惯例的被动适用者实非公平待遇。

　　（三）国际惯例渗透有西方文化
　　任何一个国家、地区的法律都是该国家或地区的思维方式、文化、传统、历史、地理甚至风土人情等诸多因素共同作用下的产物，从而形成不同法系不同特色的法律并存的局面。国际惯例是作为统一的习惯法来调整国际商务的，而国际惯例是由较早参与全球化贸易流通的经济强国或地区的有特色的商业习惯演变而来，因此，国际惯例必然成为上述国家或地区思维方式、文化传统的载体。
现实的世界经济格局基本上是被西方国家所左右着，国际经济的“游戏规则”总体上也是在西方国家主导下制定的，国际经济和金融组织也都是被少数发达西方国家控制着。因此，有学者不无担忧地认为，西方学者所谓的“没有国家的”法律全球化，实质是借推行法律全球化之形，而行其法律输出之实，企图在法律全球化进程中推行法律霸权。国际惯例的发展必然以牺牲较迟加入世界贸易流通国家的文化的自然发展和对外的影响为代价，加剧了对国际惯例发展有主导作用国家的本土文化的对外渗透。

　　（四）国际惯例修订中存在不同利益主体之间的冲突
　　虽然国际惯例的扩大适用可以减少国际经贸的法律冲突，各国对国际惯例的发展亦皆持乐观态度，但在某一具体的国际惯例的修订方面，由于各国和地区之间存在着利益的冲突，情形就不一样了。国际惯例在以前和新的发展上，各国各有基于本地区和国际利益的考虑，其进展的曲折程度可想而知，有实例为证：
　　1.由于各国票据法的不统一对票据的流通极为不便，阻碍了国际贸易的顺利发展，经过几十年努力，1930年与1931年形成了《日内瓦公约》。但由于日内瓦公约主要是按照欧洲大陆法的传统制定的，英美法系各国一直拒绝采用。
　　2.海运方面的国际惯例，如《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》等也是在不同国家之间船方和提单中各利害关系人之间以及海运国和货主国之间的矛盾和斗争中产生的。
　　3.在仲裁方面，各国为了维护本国国家利益以及本国当事人的利益，对承认和执行外国仲裁裁决施加了许多限制。
　　4.为了减少信用证争议与纠纷，统一信用证各方当事人权利与责任并对有关条款和术语在国际上进行统一的解释，国际商会银行委员会通过编为国际商会第74号出版物的《跟单信用证统一惯例》的第一版本，后经多次修改，逐渐为欧洲大陆和美国银行界所接受，但受到英国银行界的长期抵制。

　　（五）国际惯例的现实情况和终极目标之间存在冲突
　　国际惯例在形成或被制定后被选择作为调整国际商务活动的规则时，本身具有了法律的效力，但这种具有法律效力的惯例在其形成之初，往往是带着有利于某一地区或某一主体的深刻的烙印的，与其作为国际商务规则所应体现的公正、平等、合理和稳定的价值有较大的差距，但随着国际商务和司法的发展，一些新的商务和法律原则必然融入国际惯例中，使其不断发展，推陈出新，并使其发展的趋势最终会和所应体现的价值愈来愈接近。

　　（六）国际惯例具有不同效力等级
　　单纯讲国际惯例，是对国际商务活动所适用的规则惯例的统称，但对于一个特定的国际商务活动来讲，其适用的是特定的国际惯例。从形式上说，有书面和不成文的；从适用范围上讲，有区域性的和全球性的。如国际法协会制定的规则和国际商会制定的解释通则都对CIF作了解释，但在内容上有很大的区别，美国的贸易术语主要在美国、加拿大以及美洲的一些国家流行。
鉴于以上六个方面的理由，笔者认为，尽管国际惯例的产生和发展是为了解决法律冲突，保证国际贸易的顺畅发展，而且客观上也较大程度地起到了上述作用，但它毕竟是由资本主义经济较早发展的经济强国或地区的贸易习惯发展而来，至今仍受这些经济强国和地区的主导。发展中国家如果仅仅把国际惯例看作是各国商务活动主体的平等规则，仅仅以严格遵守的态度来对待它，没有充分注意到自己对国际规则编订发展的影响力，本国司法制度、法律原则对国际商务的调整作用，其后果是极其不公平的。因此，法官在适用国际惯例时，不能一味机械地全盘接受，而是要站在国家不受损害的高度，真正理解国际惯例，灵活运用，合理适用国内法理论，如公共秩序保留，在不损害国家利益的前提下公正高效地保护当事人的法律权益。
　　我国是一个发展中国家，在国际贸易的起步上比较晚，商务实践、法律制度等都不是特别成熟，在经济全球化的历史背景下，参与国际竞争，是符合国家利益的，但是在这个过程中，也不能被动机械地适用已然制定的规则，在确实伤害到我国利益的场合，要运用国内法制度勇敢地说不；并且要利用一切机会，发挥我国作为一大国的影响力，在新的历史条件下，通过斗争调整新的商贸规则，使之更有益于我国的发展。
　　然而，尽管我们否定全盘接受国际惯例，倡导分析国际惯例的合理性，并理性适用。但也同时申明，国际惯例因不合理需要限制的情况并不是普遍的，因为：①国际商业一般性国际组织，如国际商会，能够超越行会性质的专业性国际组织保护本行业当事人利益的狭隘性，在编纂国际惯例时中立行事，对不同利益的当事人予以同等保护；②即使是一些专业性国际组织，如美洲丝绸协会等，由于它们的成员同时是货物的买方和卖方，其所制定的国际商事惯例自然必须同时兼顾交易各方当事人的利益；③广大发展中国家要求建立国际经济新秩序的斗争也直接或间接的迫使一些国际组织制定公正合理的国际惯例{19}。

　　五、国际惯例的查明与解释
　　通过上述一系列步骤，法院最终决定适用国际惯例来处理案件争议后，就存在如何获知该国际惯例内容的问题。由于现在很大一部分国际惯例已经由国际组织予以整理编撰，以成文形式对外公布，要查明其内容并不困难，主要途径有：（1）当事人提供有关文件；（2）法院或仲裁院利用自己掌　　　　握的有关国际惯例的知识；（3）向专家咨询；（4）取得国际国内组织机构的帮助{20}。
　　但也应该注意，在由当事人提供有关文件的场合，由于当事人与案件处理结果有直接利害关系，可能对国际惯例作有意无意的扩大解释，譬如把一些习惯做法，行规等也列入国际惯例的范畴，以国际惯例的名义来掩盖自己可能违背善意原则的行为甚至犯罪行为，这就需要法官根据专业知识，对国际惯例的查明负起审查义务。尤其在我国，没有英美法系事实和法律的区分，秉持以事实为依据，以法律为准绳的原则，更具备由法院查明国际惯例的立法基础。
　　国际惯例虽然是从长期实践中积累而来，具有相对较强的操作性和适用上的统一性，但它毕竟不是一个完整的体系；又因为国际惯例适用地域的广阔性，适用主体的跨国性，在适用过程中，难免出现解释不一；即使被编撰成文的国际惯例，由于各国适用版本可能不同，导致对同一贸易行为的不同规范，因此国际惯例的解释是必要的。
　　鉴于国际惯例的国际性，对国际惯例的解释，不能仅仅以国内的法律概念和立法规定为标准，而是要适当考虑国际通行的解释，参照国际已有的判例，但是首要的是站在本国法院审判权的基础上，对各方的立场、本案的价值取向作全面综合的考量，不能直接引用外国法院或仲裁机关的裁判，或外国专家意见来审理案件。

*胡淑莉，本所律师，中国政法大学国际法硕士。
*注：本文写作缘起于对一宗信用证案例法律运用的疑惑，故文中穿插了部分关于《跟单信用证统一惯例》（即UCP）作为国际惯例运用的探析。
①该案一审判决是这样写的：口福公司系以M04E5204NS00484信用证为依据起诉韩国中小企业银行及中行核电站支行，故本案系信用证纠纷案件，各方当事人应当按照各自在信用证关系中的法律地位享有权利、履行义务，各方当事人在起诉及答辩过程中均以UCP500为法律依据，且根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条之规定，涉外民事法律关系的法律适用应依照我国法律的有关规定，我国法律及我国缔结或参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。而UCP500规定了信用证关系中各有关当事人的权利义务，是国际上通行的信用证业务的统一惯例，故因信用证发生的纠纷应当适用该国际惯例。
而二审的判决要点是这样的：本案系信用证交易纠纷，各方当事人虽未约定本案纠纷所适用的准据法，但各方当事人一审中的诉辩均以UCP500为依据，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条之规定适用UCP500作出判决后，各方当事人未就法律适用问题提出异议，且二审中进一步明确表示适用UCP500处理本案纠纷，因此本案信用证纠纷应当以UCP500作为准据法确认各方当事人的权利义务。
比较两份判决书，可以看出，一审二审法院对于适用UCP500的依据理由是有差别的，一审认为，UCP500是国际惯例，在我国法律和我国参加的国际条约对信用证纠纷没有相应规定，并且当事人对UCP500的适用有默示的同意的情况下，应该适用UCP500来解决信用证纠纷。二审法院认为，法院选择适用，当事人没有异议，就应当适用。
摘自《涉外商事海事审判指导》最高人民法院民事审判庭第四庭编，万鄂湘主编，2004年第1辑，人民法院出版社，第86页。
②《国际私法学》 韩德培，肖永平编著，人民法院出版社，中国社会科学出版社，第243页。
③单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。
④刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第88页。
⑤[英]戴维M沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第524页。
⑥[英]施米托夫著 陈家瑞编：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，第149~150页。
⑦《涉外民事关系法律适用法总论》，齐湘泉著，法律出版社，第45-46页。
⑧《国际私法学》，韩德培，肖永平编著，人民法院出版社，中国社会科学出版社，第248页。
⑨The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,2007 Revision, ICC Publication no.600（“UCP”）are rules that apply to any documentary credit（“credit”）(including，to the extent to which they may be applicable, any standby letter of credit) when the text of the credit expressly indicates that it is subject to these rules.They are binding on all parties thereto unless expressly modified of excluded by the credit.
⑩《信用证实务全书》，中国国际商会，中国国际贸易促进委员会，中国国际商会北京商会，本书编委会 中国统计出版社，第1136页。
{11}赵秀文：《论经济全球化条件下国际商事仲裁立法与实践的发展趋势》，载《仲裁与法律》2002年第4期。
{12}《国际商法理论问题研究》，姜世波著，中国人民公安大学出版社，第152页。
{13}孙蓓 范晓波：《中国有关国际惯例的立法评析》，载于《国际私法论丛———理论前沿、立法探讨与司法实践》，赵相林主编，朱子勤副主编，高等教育出版社。
{14}《国际商法专论》，姜作利著，山东大学出版社，第22-26页。
{15}《中华人民共和国民法通则简论》，佟柔主编，中国政法大学出版社1987年版，第287页；浦伟良：《论〈民法通则〉中关于冲突法的总则性规定》，载于《法学评论》1990年第5期。
{16}《国际私法〈冲突法篇〉》李双元著，武汉大学出版社1987年版，第42页。
{17}《中国国际私法的理论与实践》王常营主编，人民法院出版社1993年版，第35页。
{18}《从我国涉外商事审判角度谈国际惯例的性质和适用中的法律问题》，山东省青岛市中级人民法院，唐明光 载于《民商法总论及涉外民商法理论与适用》 万鄂湘主编，人民法院出版社。
{19}《国际私法学》 韩德培，肖永平编著，人民法院出版社，中国社会科学出版社，第251页。
{20}《国际私法学》 韩德培，肖永平编著，人民法院出版社，中国社会科学出版社，第251页。