2016年2月25日，国务院法制办公室对外公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）。本次送审稿是现行《反不正当竞争法》（下称“现行法”）自1993年实施以来第一次全面修订。

      纵观送审稿全文，亮点频出,其中之一就是对网络不正当竞争行为的规制。

 

 

     “世界上最遥远的距离不是生与死的距离，而是你的电脑安装了360，而我的电脑安装QQ。”戏谑的背后，是无尽的无奈。2010 年腾讯与奇虎360 之战成为史无前例的互联网业界争端，折射出我国在互联网层面的监管失控。在这一案件中，法官灵活运用现行法关于不正当竞争的原则性条款体现了法官极高的学术修养和业务功底，也体现出现行法的灵活性和生命力。但是，案件判决之后，生搬硬套之嫌却从未停止。究其根本，就在于我国现行法尚未对网络技术和应用服务的不正当竞争行为加以直接、特别的规定。

 

      互联网技术的飞速发展已经深刻的改变了人们的生活方式，但恶意竞争行为的肆意横行却严重的阻碍了互联网的健康发展。技术创新、竞争自由和不正当竞争之间的关系始终处于无法厘清。有基于此，在现行法律中规定网络技术与应用服务的不正当竞争条款，对互联网行业的健康发展有着至关重要的作用。

 

 

      第十三条　经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：

（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；

（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；

（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；

（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。

 

      三、对条款的理解

 

      （一）条款所规定的两类四种具体的不正当竞争行为

 

      送审稿第十三条规定了两类具体的不正当竞争行为。一类是影响用户选择的不正当竞争行为，包括采用技术手段非法阻止用户自由选择和采取误导、欺骗或强迫的手段使得用户做出不真实的选择。无论是现行法还是送审稿，都明确确认“保护消费者的合法权益”是反不正当竞争法的立法目的之一。当前，在互联网和软件领域的竞争中，互联网公司和软件供应商大都会采取“恶意软件冲突”、“信息屏蔽”等手段来压制竞争对手。例如在3Q大战中，用户在运行“扣扣保镖”后，“腾讯QQ”软件的相关功能即无法正常运行，软件用户不得不在360和腾讯QQ中择一使用。这种恶意竞争的行为给网络用户所带来的无言伤痛是毫无疑问的。当然，送审稿第十三条将两种影响用户选择的行为列为不正当竞争行为，但并不意味着只要侵犯了用户的选择自由就构成不正当竞争行为。判断一个具体行为是否构成不正当竞争行为，仍要结合具体经营者的主观状态（具有主观恶意）和行为所导致的实际后果（扰乱市场秩序）。

 

      另一类是干扰其他经营者正常经营的行为，更通俗的说就是“恶意攻击他人网站”。在现实生活中，这类不正当竞争行为比前一类行为更为常见。网站攻击的破坏性强、影响力大的特点，使得受攻击网站往往会面临着严重的不良后果。当然，这一类行为是否构成不正当竞争行为，也同样需要结合具体经营者的主观状态（具有主观恶意）和行为所导致的实际后果（扰乱市场秩序）。

 

 

     从送审稿第十三条的规定来看，送审稿仅仅规定了两类四种具体的不正当竞争行为。而事实上，网络不正当竞争行为在现实生活中均呈现出一种多态化的发展的趋势。“非必要软件的捆绑安装”、“恶意风险提示”、“不合理设置robots协议”、“网络恶意评价”等行为均有可能构成不正当竞争行为。因此，送审稿第十三条的规定并不可能对所有类型的网络不正当竞争行为加以规制。在发生除送审稿第十三条规定之外的不正当竞争行为时，仍然只能适用反不正当竞争法第二条的一般原则性条款。而反不正当竞争法的一般原则性条款在实践中已经被证明在判断网络技术与软件应用不正当竞争行为时存在着适用障碍。正如陶鑫良教授所言的那样“一般条款的原则性规范毕竟是一张“只有排号却没有座号”的电影票，其法律适用往往难以准确地对号入座。”因此，如何判断竞争行为的正当性是摆在我们面前的现实问题。

 

      网络竞争无法避免，判断网络竞争行为的正当性，应当坚持“非公益必要不干扰原则”，即除非是为了保护公共利益之必须，否则不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行。“非公益必要不干扰原则”并非一个全新的概念。这一概念最早出现在“3B大战”（百度等诉奇虎360“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷案）的二审判决书中【（2013）高民终字第 2352号案】，并在最高院的再审申请审查裁定书【（2014）民申字第 873 号案】中被引用和肯定。在该案的二审判决中，二审法官指出“虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行；但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任”。“非公益必要不干扰原则”在某种程度上为网络不正当竞争行为的规制确立了原则性的指引。

 

      事实上，“非公益必要不干扰原则”的提出在理论和实务界均产生了较大反响。这一原则在随后的诸多网络不正当竞争案件的裁判中均得到了体现。此外，在3Q大战、3B大战等互联网不正当竞争集中爆发之后，也有众多学者曾提出应当充分关注涉及互联网不正当竞争的新问题，并建议在反不正当竞争法修订时，接纳并吸收“非公益必要不干扰原则”。但是，从送审稿的相关规定看，互联网不正当竞争的规制仍然存在着很大的修订空间。百尺竿头，为何不更进一步？