中国目前的知识产权法律制度已经比较完善，具体表现在已经建立起了以著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法为代表的知识产权法律制度，而且已经参加了不少关于知识产权方面的国际公约和国际组织。同时，我国在处理中国国内法与国际条约之间的关系时，也是遵循国际条约优先的基本法理——当国内法与中国参加的国际条约有不同规定时，除中国提出保留之外，应当适用国际条约。这是因为从某种意义上来说订立国际条约就意味着限制自己的部分权利，或者将部分权利纳入某一国际组织限制之下行使。当该组织在自己的权限范围内行使权力时，成员国就不能根据国际组织裁决是否对自己国家有利来决定是否接受这个决定。

　　美国是一个联邦国家，三权分立和联邦制是其法律制度的最大特征。依据美国宪法规定，联邦政府负责管理美国对外贸易的同时，也承担国际条约和国际组织中关于给予外国产品国民待遇的义务。美国将参加了的国际条约和国会立法均视为仅次于美国宪法的最高法律，但是自70年代以来，美国国会在批准国际条约时就明确规定：若协定、规定与美国国内法冲突，则适用美国法。由此，美国将其国内法效力置于国际条约之上，这为美国利用国内法对贸易伙伴进行国内单方制裁提供了法律上的根据。

　　由上可知，美国在对待国际条约方面，与中国的态度完全不同——中国是在遵守国际条约的基础上构建符合国情的知识产权制度，并致力于使国内的知识产权制度与国际条约的有关规定相一致；而美国则力图将国内的知识产权制度推向全球，使国际公约按照其意愿改进，甚至保留其不遵守国际公约的特权，以国内法对成员国进行报复和压制。

　　二、中美知识产权具体制度的异同

　　中美两国在知识产权制度方面存在的不同之处主要在于以下几点：

　　（一）著作权制度

　　1.中国

　　尽管在宋朝时我国就已经发明印刷术，但中国的著作权法律制度却一直没有形成。

　　为遏止盗版行为，1990年9月中国颁布了《中华人民共和国著作权法》(2001年修改)，将著作权纳入了法律保护的范围，此后针对社会现实的需要又颁布了一系列法律法规，如《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》等等。中国在著作权保护方面一般不以作品发表或者登记作为要件，而是注重保护著作权的财产权和人身权，而且对于作品的合理使用已经形成制度，因此已经基本符合国际有关公约的最低要求。

　　但是，中国著作权法律法规对于作品的范围、侵权的赔偿、作品的集体管理等方面规定还不够明确。为此，2001年10月27日，中国对著作权法做了修改，扩大了著作权保护的范围，清晰地界定了免费使用作品的情形，对于著作权集体管理做了明确的规定，将著作权人在计算机网络传播中的合法权益纳入保护范围，还对诉前证据保全作出相应的程序规定。

　　2.美国

　　美国早在1787年的美国宪法中就对著作权保护作出规定，该法第1条第8款规定：国会有下列各权……(八)保障作者及发明家对其作品及发明物于限定时间内之专有权利，以奖励科学与实用技艺之进步。1790年美国国会通过了第一部联邦著作权法，保护已经发表了的作品的著作权；1834年美国最高法院以判例的形式确定了未出版的作品受到普通法的保护。而1976年著作权法颁布实施后，无论发表与否，均实施了单一的联邦著作权法保护。1984年11月8日对1976年的著作权法进行了修改，主要是增加了第9章半导体芯片产品的保护共14条。

　　美国的著作权制度与世界上绝大多数国家的著作权制度相比并没有很大的差别，但是从法理上来分析，其奉行的是“商业著作权说”，强调作品的经济价值，而对作者的人身权利相对重视不够。其认为著作权即复制的权利(the right to copy)，著作权人享有排除他人为商业目的而复制其作品的专有权。因此美国的著作权制度有如下特点：一是作品取得著作权的前提是其必须能够以有形的物质形式固定下来；二是著作权的外延不包括作者的人身权，仅涉及到复制权、演绎权、发行权等经济权利；三是著作权保护的重点并非作者本人，而是发行者和社会，因此其对作者的权利限制相对较多；四是将邻接权纳入著作权的保护范围，即把录音录像、广播、电影传播等作品的方式也视为作品而给予著作权保护；五是雇佣作品和委托作品基本上属于雇主或委托者所有；六是确立著作权登记注册制度，在作者未将作品向著作权局注册登记的情况下，当作品受到侵犯时，著作权人不能向法院提起侵权损害赔偿的诉讼。1989年3月美国参加伯尔尼公约后，为了使著作权法与国际公约协调，在1988年颁布的伯尔尼公约补充法中取消了对外国著作权人在美国起诉必须先向美国著作权局注册的规定，但是对本国的著作权人仍然要求以登记注册作为日后起诉的先决条件；六是实行实质相似(substantially similar)的标准来判定著作权侵权。即著作权人不能证明被指控通过直接接触而剽窃了著作权作品，则可以采取是否实质相似的标准衡量，以普通的非专业人员的水平，判断被指控作品与原作品是否十分相似来断定是否构成侵权。另外，美国还规定有作品的合理使用制度。

　　此外，美国对于工业制品的实用艺术作品能否取得著作权的问题，在1976年颁布的新著作权法第101条对著作权法保护的绘画、雕刻、雕塑作品作了如下定义：这类作品包括就其形式而非就其机械和实用方面而言的艺术性工艺作品。实用物品的设计，如果具有能从该物品是实用方面分离出来，并单独存在的绘画、雕刻、雕塑的特征，则在该范围内，该设计应视为绘画、雕刻或雕塑作品。也就是说，本身为一件艺术品的作品，不会因实用艺术品的事实而妨碍其获得著作权。

　　(二)专利制度

　　中国于1980年设立了专利局①，并于1984年颁布专利法，该法经过1992年和2000年的两次修改，至今已经相当完善。

　　美国于1790年建立专利制度，是世界上实行专利制度较早的国家之一，现行的专利法是1952年7月19日颁布的，从1953年1月1日开始实施。

　　与我国，包括大多数国家相比，美国专利制度的主要特点为：一是采用先发明原则(First-to-invent Principle)；二是申请人必须是发明人自己，专利申请必须由发明人提出，转让专利申请权必须在专利申请提出之后；三是实行自动审查制，专利局受理申请后进行形式审查，形式审查合格后专利局直接进行实质审查，在专利批准前专利局不向外公布专利申请文件；四是对可取得专利的主题限制较少②，除原子核裂变物质发明不能获得专利外，其余的一般发明如植物新品种、工业品外观设计、电子商务程序或方法等均可获得专利；对取得专利的发明没有强制实施的规定；五是有独特的再颁专利(Reissue Patent)的规定，由于专利申请人非有意识的欺骗，在提交的文件中有缺陷，致使专利权全部或部分不能实施或无效，专利局可以根据修正后提出的新申请重新颁发专利证书，但期限限制在原专利未届满部分。

　　与中国一样，美国也将外观设计纳入专利保护的范围，只是外观设计专利比发明专利的保护期限要短，有3年6个月、7年和14年三种，申请人可以在申请时自行选择。对于外观设计，美国同样是采取先发明制度。

　　为便于操作，美国专利制度中将一切发明创造活动划归为两个阶段，第一个阶段为构思(conception)阶段；第二个阶段为实施阶段(Reduction Practice)。只有完成第二个阶段的日期，才被视为法定的发明日期。在美国以外国家完成的发明创造，在向美国申请专利时，仍须采用先申请原则。采取先发明原则，虽然对发明人较为公平，也利于鼓励发明创造，但是容易产生纠纷，而且判定谁是最先发明人在程序及实体方面存在着相当大的困难。由于美国强调人权，认为如果无视先发明人的权利，将专利授予先申请的人，则等于无视人权。法国、日本、加拿大等国过去也采用过先发明原则，因实施过程中过于复杂，实际上也不利于鼓励人们尽早提出申请，因此目前只有美国和菲律宾两个国家仍实行先发明原则。

　　对于一项主题既符合著作权保护条件，同时又符合外观设计专利保护的条件，这项主题能否获得双重保护？美国上诉法院认为可以获得双重保护，理由是存在着两部不同的法律，立法上本身就产生了双重保护的区域。例如人物雕塑取得专利，并不妨碍其作为艺术品再获得著作权保护。著作权保护的是单纯的艺术作品，而受外观设计专利保护的造型、图案、色彩则必须用于工业生产的制品上。法国的知识产权专家普耶认为纯粹的美术和实用美术之间没有明显的界限，实践中往往难以区分外观设计专利权和著作权保护之间的对象，应当采取美术统一论的观点来给予双重保护。

　　(三)商标制度

　　1.商标注册

　　1982年中国颁布了商标法，并分别于1993年和2001年经过了两次修改。在商标注册制度方面，中国遵循申请在先、自愿注册的原则。即，不问商标是否已经实际使用，只有注册后才能获得商标权法保护，而且注册后必须实际使用。由于实行的是注册在先制度，因而在中国不发生最先使用日期的证明问题。

　　1870年美国国会制定了第一部成文的联邦商标法，其没有明确界定适用范围仅限于州与州之间和外国的商业活动，故因违宪而被废除。1891年重新制定了联邦商标法，后经过多次修订。

　　对于商标的原始取得，世界上主要有两种制度，一种是以美国为代表的先使用制度，一种是以中国为代表的先注册制度。在美国，商标注册并不会产生商标权的效果，实际使用商标才是在美国取得商标专用权的重要条件之一。商标注册只是取得商标权的初步证据，因为先使用人在商标注册后的5年内可以对他人的商标注册提出异议，要求撤销该商标注册。因此，商标申请人在提出联邦注册时，必须声明实际使用商标的日期，并且商标注册后5年内必须连续使用。

　　以下五种情况在美国不能获得“主簿注册”：违反道德或公共秩序的标记；美国国家、州或其他国家的旗帜、徽章、标记等；未经在生的人同意而使用他人的姓名或肖像的标记；与他人已经注册商标、在先使用的商标或商号相同、相似可能引起混淆、误认或欺骗的标记；说明性、对商品做虚假或欺骗描述的标记；地理名称及与产地不符的地名、标记。在主簿注册的商标，作为取得商标权的初步证据向全国做出公告，自注册日起5年内如无人提出异议或异议不成立，该注册将成为取得商标权的确定证据，可据以制止商标侵权和侵权商品的进口，而辅簿注册的商标则不享有上述权利。

　　关于服务商标，中国在1993年修改商标法时，增加了关于服务商标的规定。美国也在其1946年的拉纳姆法(Lanham Act，即商标法)第3条规定，商业上使用的服务标记，可以按照一般商标注册规定，与一般商标一样注册，并具有同样的效力。继美国之后，菲律宾、加拿大、韩国等也在商标法中作出了类似规定，1958年《保护工业产权巴黎公约》修订时增加了保护服务标记的内容。

　　综上而言，美国的商标制度主要表现为以下特点：一是对商标实行实际使用的要求；二是各州的商标法仅限于规范商业活动中的使用且不超出州界的商标；三是联邦注册实行主簿注册(principal register)和辅簿注册(supplemental register)两种注册制；四是采取无争议注册制，在5年内允许先使用人提出使用在先的争议；五是商标权的转让必须连同企业的商业信誉一起转让，不得单独转让。

　　2.侵权救济

　　关于商标侵权与救济，在美国，只要商标在先使用人能够证明自己为标识性商标先使用者，则可以要求法院下达初步禁止令(preliminary injunction)，此禁止令作为一种临时性措施用来防止被告在诉讼前或者诉讼中继续使用侵权商标，一般法院只有在原告有胜诉希望的情况下才会发布此令。而永久性禁令(permanent injunction)则是根据法院确定判决后所下的命令。对于侵权的赔偿，法院可以根据实际情况，判决被告付给原告实际损失额1-3倍的赔偿。

　　但是美国又规定，对于不知而侵权者，权利人则只有禁止其继续使用的权利，无权获得经济赔偿。商标权人有权制止他人未经许可进口带有其注册商标的商品。

　　同样与中国不同的是，美国法规定出租服务公司对销售假冒商品负有间接责任和转承责任(vicarious liability)。因此，没有采取合理的防止措施，而在侵权活动中有直接经济利益的话，应对侵权行为负责。

　　(四)商业秘密保护制度

　　中国首先在民事诉讼法的程序性规定中有关于商业秘密的保护，而1993年颁布实施的《反不正当竞争法》对商业秘密又作出了实质性规定。此后，又颁布了有关的行政性规定，如《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等。中国对商业秘密的保护，已经在合同法、劳动法、侵权法、反不正当竞争法、刑法等多个法律部门中予以覆盖。

　　而美国对于商业秘密，则主要采取判例法保护，各州制定有商业秘密保护的成文法，联邦于1939年出版的《民事侵权行为法重述》(Restatement of Torts)，其内容在有关商业秘密案件的审理中经常被法院所引用。美国比较重视商业道德和讲究诚实信用原则，尽管没有签订保密协议，只要事实上双方当事人之间存在着信用关系和保密关系的，则可判定当事人负有保密义务和不使用义务；违反义务的行为则视为侵犯他人的商业秘密，应当承担法律责任。

　　(五)知识产权的侵权救济

　　1.中国的知识产权救济制度

　　中国对知识产权的保护实行了行政与司法并行的双轨制度，并且实践效果较好。在中国，知识产权受到侵害时，权利人可以通过行政和司法两种途径获得救济。全国各级工商行政管理部门、专利管理部门、著作权管理部门以及文化、质量监督等行政管理部门在日常管理中，发现侵权行为均可以予以制止并给予处罚，权利人也可以通过举报的方式或者直接向人民法院提起侵权之诉要求救济。

　　中国在高级人民法院设立有知识产权庭，中级人民法院、基层人员法院也根据情况设立有知识产权庭。除了关于商标、专利等有关行政处理的案件由行政机关所在地法院受理外，一般遵循侵权行为地法院管辖的原则确定一审管辖法院。

　　2.美国的知识产权救济制度

　　由于美国是普通法的法律传统，法律的适用不同于大陆法系，因而行政机构的许多执行标准都是法院确定的标准，司法标准具有终局性。具体而言，美国有两大法院系统，即联邦法院系统和50个州法院系统。在美国有关知识产权的诉讼案件均由联邦法院受理，一般由联邦地区法院受理，州法院无权审理。而对于外国人在美国提起的知识产权诉讼，只有哥伦比亚特区的美国联邦地区法院才能受理。当事人对初审判决不服，可向该巡回区的美国上诉法院上诉。专利或商标申请人对于被驳回申请不服的，经过申诉仍然被维持的，起诉则应当到美国联邦巡回上诉法院提出，该法院的判决一般是终审的。

　　在美国同样有多个保护知识产权的机构，如成立于1984年的美国国际知识产权联盟，其任务是代表美国以著作权为基础的工业，采取双边和多边的措施，促进对著作权作品的国际保护。③

　　3.侵权赔偿

　　中国分别在《民法通则》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律以及大量的司法解释中对于侵犯知识产权赔偿予以明确规定。对于权利人而言，一般是按照其受损程度、侵权人的获利、权利正常行使所应当获得的利益三个方面根据具体情况选择确定。权利人也可以要求行政机关予以制止侵权行为，或者在诉讼前抑或在诉讼中请求法院采取保全措施暂时制止，当法院作出生效的裁判文书后，权利人将可能获得最终制止侵权行为的权利。

　　对于知识产权侵权行为涉及到垄断权利与社会效益的关系问题，美国专利法规定垄断权利必须在产品或者包装上有明确的权利标记，或者向被告发出过侵权警告，否则权利人不能获得任何经济上的赔偿，只能将提起侵权诉讼作为发出的侵权通知。由此，从某种程度上来看，知识产权的权利标记不但是权利人的权利，同时也是权利人的义务。在美国，对于侵权行为的制止，一般有责令停止侵权行为、给予行政处罚、赔偿经济损失等方式。对于具体的赔偿数额方面，有权利人直接经济损失赔偿、侵权人获得非法利益赔偿或者按照一定数额确定赔偿的三种方式。

　　三、中美知识产权制度比较的若干启示

　　通过对中美两国的知识产权立法及对待国际条约的态度、具体的知识产权制度之比较，我们可以得出以下启示：

　　（一）正确处理外贸与知识产权保护的关系

　　中美两国均有自己的知识产权法律制度，在对外贸易法中也有关于保护知识产权的规定，因此，中美两国在保护知识产权方面必然存在一些争端。尤其是美国国内贸易法中的“301条款”④本身具有“域外效力”的强权性，这对其他国家，包括我国在内的有关知识产权立法产生了极大的影响。

　　处理中美知识产权争端时，最重要的是寻求经济利益上的平衡点，在兼顾局部和短期利益的同时，确保长期和全局利益，是今后我国处理对外贸易和知识产权保护的一个基本准则。

　　因此，中国既要保持与美国正常的贸易伙伴关系，对于符合中国发展趋势的，我们将根据国情予以不断改进，以便于加强对知识产权的保护和形成知识产权的激励机制、增强国际竞争力。而对于蛮横无理的要求，我们又要坚决予以拒绝，甚至不怕打“贸易战”。

　　（二）正确理解国际化，逐渐提高知识产权保护水平

　　随着科学技术在经济发展中发挥越来越重要的作用，对科技产品知识产权的保护越来越重要，尤其是新兴技术如信息产业更加需要知识产权的保护。中美两国的知识产权制度各有特色，这为发展本国经济起到了积极的作用。但是在发展两国贸易关系时，知识产权制度存在的差异性仍然为彼此进一步合作造成了障碍，因此协调两国的知识产权制度便成为题中应有之义。

　　由于WTO的争端解决机制和“301条款”的内容十分相似，而且美国在建立此机制方面的确施加了很大的影响。有学者认为WTO机制是“301条款”的国际化表现。但是，无论从理论上分析还是从实践上看，“301条款”绝对不可能存在国际化的问题，承认“301条款”的国际化，就等于承认美国标准及一国法律的国际化。

　　但是，对于国际化问题，应当有一个清醒的认识。第一，应当承认知识产权保护首先存在着的是地域性问题，没有了知识产权制度本身的地域性特点，就没有所谓的国际化。否定了知识产权的地域性，必然地就否定了国家的政治独立性和法律的独立性。国际上完全统一的法律制度，只有在消灭国家后才有可能实现。其次，只有在共同参加了知识产权的国际公约或者国际组织的基础上，才能谈论国际化的问题。没有共同的要求和规则标准，就没有共同的国际最低标准。不能对一个尚未参加相关国际公约的国家以绝对的国际化标准加以要求。再次，在国际公约或者国际组织的最低标准或最低要求的前提下，才有国际化的问题。如果是建议性的或者可选择保留性的，则成员国均有根据本身的实际情况决定是否采用该标准的自由，不能强加给每一个成员国。最后，国际化是一个漫长的历史过程，不可能在很短的时间内就可以轻易地实现。正确理解国际化，应当是在知识产权信息的互通化及信息资源共享化、保护对象的逐渐同一化、保护方式的协调化等方面而展开讨论的。

　　就中美知识产权的争端来说，中国加入世界贸易组织，会使中国在知识产权的保护标准上和争端解决程序上，在很大的程度上摆脱美国贸易法“特别301条款”及程序的困扰。在知识产权保护标准上，中国可以根据TRIPS协议，反击和驳回美国的不合理要求。尽管无法从根本上排除在中国遵守TRIPS协议中基本原则和最低要求的情况下，美国仍然存有争议，但是一旦发生有关知识产权的争端，则可以在世界贸易组织争端解决程序的范围内解决，避免单方制裁或者单方制裁的威胁。

　　（三）完善知识产权法律制度的建设

　　健全知识产权法律制度，提高知识产权保护水平，逐步向国际标准靠拢，也是中国深化改革、扩大开放的一个重要组成部分。自1979年改革开放以来，我国已经在知识产权立法方面取得了重大的进展，在著作权、专利、商标、反不正当竞争等基本制度方面已逐步完善。

　　知识产权，在民商法的角度来看，是属于私权，但也影响到社会秩序和社会效益。因此就存在着传统民商法理论与知识产权理论的冲突，例如专利实施的强制许可，与传统民商法的私权国家不干预形成冲突；传统的私权绝对原则与著作权的合理使用、社会效益形成冲突；传统民法中的损失填平赔偿理论与知识产权侵权赔偿中的惩罚性赔偿形成冲突；传统民商法中的权利单独保护做法与知识产权中的在先权利保障、正当竞争秩序的综合维护等形成冲突。这些冲突，在一定程度上发展和完善了传统民商法的理论，也形成了知识产权特有的理论基础和法律制度。

　　在知识产权法制建设过程中，应当正确处理国内保护、涉外保护和国际保护三者的关系。国内法对国内主体的保护，是一国主权和法制建设的内政问题，不容外国干涉；涉外保护则是依据国内相关法律和政府有关的双边、多边协议、国际公约给予外国人的保护，但绝对不是也不可能是依照外国法规定给予外国人保护；对成员国公民所给予的普遍保护，同时也要求成员国给予我国公民对等的保护。我国的知识产权法律制度，已经基本符合参加的国际公约所规定的最低保护水平。

　　（四）提高企业知识产权保护意识，增强自主创新能力

　　从根本上说，知识产权争端是企业与企业之间的利益争夺，也是企业采用的竞争手段之一。我国企业一方面在国内市场面临着跨国企业的激烈竞争，另一方面也开始开拓国际市场，要在经济全球化的背景中获得胜利，就必须充分认识到知识产权作为一项无形资产在商业竞争中的重要作用，对知识产权的创造、占用和运用是一个企业乃至一个国家在竞争中取胜的关键。

　　总的来说，我国企业要做到如下三点：第一，企业对自己的产品、技术和专利等要及时申请知识产权保护。这样既可避免自己的产品被别人模仿而失去竞争优势，也可以避免被外企钻空子索要专利费。第二，企业应加大研发投入，提高自己知识产权的创新能力。如果中国企业能够研究开发自己的核心技术、拥有自主知识产权的创新能力，那么就没有必要侵犯美国企业的知识产权，这是解决中美知识产权贸易争端的根本措施。第三，企业要培养大量的知识产权人才。知识产权产品实质上是人类智慧的结晶，创新的背后离不开人才的努力。企业应该加大在研发方面的激励投入，鼓励员工创新。

参考文献：

　　[1] 韩立余，美国外贸法[M]，北京：法律出版社，1999。

　　[2] 徐小敏，知识产权保护是经济发展的重要基础——美国商业部副部长、专利商标局局长接受记者采访[N]，知识产权报，2000-10-20。

　　[3] 李正华，中美知识产权制度比较研究[J]，比较法研究,2003(02)。

　　[4] 李芳，熊灵，中美知识产权争端及其对策分析[J]，武汉理工大学学报（社会科学版）,2009(01)。