一、 网规的概念

　　应该说从互联网诞生之日起，网络上即存在相应的行为规则，但“网规”作为一个具有特定含义的概念被提出来，却应该是最近一两年之内，它是网络的商业行为发展到一定程度，主要针对电子商务行为提出的一种行为规范。根据笔者掌握的资料，“网规”概念最早且正式提出是源于阿里巴巴集团研究中心在其2009年第4期《新商业文明通讯》中的记载，其中《新商业文明浮现》一文指出网商、网货和网规一起是新商业文明的支柱，另一篇文章《网规网规三大显著特征：诚信、分享和责任》则具体的提出了网规的概念，同时就网规涵义、相关主体、特性和内在价值等问题进行了分析。其后不久，阿里巴巴董事局主席马云在2009年12月份在四川举办的第三届网货交易大会上也公开提出了这一概念①。
　　阿里巴巴集团研究中心将网规从广义和狭义两个角度作了区分，认为广义的网规是指“互联网商务活动相关的制度规范及商业文化”，狭义的网规是指“经由电子商务服务商与网商群体、消费者之间的互动，或是网商群体自发形成的交易规则”，这种分类和涵义上的表述主要是从商务的角度进行的，但在一个法治社会中，凡是谈到规则性质的事物最终还是要落入法律的视野、运用法律的思维和方法进行阐述和解读，从而才能让该事物存在的合理、合法性得到更有力的支撑和更终极意义上的解读。下面笔者就从法律的角度来试图对“网规”的概念和涵义进行界定：
　　（一）广义网规：广义上的网规是一个十分宽泛的概念，事实上，凡是能够对网络上开展的行为进行调整的规则都可以称之为网规，广义上的网规上至法律、法规、部门规章、政府政策等，下至行为主体之间的协议、行业自律规范、商业惯例等等。
　　（二）狭义网规：狭义上的网规是限于民商事领域内（尤其指电子商务领域）的一个相对而言更加精确的概念。考察现有网规存在的形式和实质等因素，笔者将狭义的网规界定为：“在现行法律框架下，由平等电子商务活动主体自行制定并实施的用于调整其相互间电子商务关系的自治性行为规范”，该定义中的“电子商务”落实到法律层面应当界定为“借助电子手段进行的民商事活动”。需要指出的是，之所以电子商务不仅限于商事活动还包含民事活动，主要是考虑到并非所有电子商务活动都是具有营利性的商事行为，还应该包括大量的平等民事主体间的人身和财产行为，实践中调整电子商务的法律也不仅限于商法，还应当包括民法。另外，之所以赋予狭义的网规自治性的特性，主要是考虑到只有自治性规则才是由电子商务参与者实际主导和推进的，由此产生的网规才最能够贴近电子商务实践的前沿，并且因此与即成的法律及道德规范相区别。鉴于广义网规的概念过于宽泛，且所涉领域众多，本文讨论狭义的网规。

　　二、 网规产生与存在的合理性

　　（一）产生土壤
　　1. 商业实践环境
　　正如中世纪商业贸易繁荣催生出现代商法一样②，电子商务的迅猛发展也为网规的出现准备了充分的实践土壤。我国第一家网络公司瀛海威成立于1995年，至今十多年的时间里，我国电子商务从无到有经历了跨越式的发展。根据中国电子商务中心即将发布的《2009-2010年度中国电子商务市场监测报告》显示，截止2009年12月，我国使用第三方电子商务平台的中小企业用户规模已突破1250万，网购用户规模已突破1.3亿人，电子商务交易额达到3.54万亿元，可以看出，国内电子商务行业以整体跨入厚积薄发后的爆发式增长阶段，发展空间异常广阔③。
　　2. 立法与政策环境
　　目前世界上已有包括美国、加拿大、日本、新加坡等30多个国家和地区制订了综合性的电子商务法，相对而言，我国在立法方面的建设稍显落后，真正意义上的电子商务法只有《电子签名法》一部，其余大部分规定多以政府规章、政策的形式体现④，而且整体上行政监管和控制的色彩较为浓重，与我国电子商务的实际需要还存在着差距。因此，网规作为一定程度上介于法律和商业行为之间的规范，能够对电子商务起到很好的调控作用、较好的弥补现实法律空白，其存在和完善的必要性已经开始显现。
　　3. 公众意识水平与接受程度
　　我国电子商务发展的初始阶段，公众对网上购物等消费方式存在普遍的不信任，然而到了今天，中国互联网信息中心《2009 年中国网络购物市场研究报告》显示，我国网购用户对网购经历的整体满意度较高，有近80%的用户对自己的网购过程表示满意⑤。随着购物类互联网平台的逐渐成熟，以及人们生活习惯的改变，如今越来越多的人开始利用网络进行购物，“逛网店”已经成为时下一种流行趋势。可以说电子商务已经逐渐得到了主流社会意识的接纳和认同，公众的积极参与使得其对有关规范的接受和需求程度也相应的增加，网规也正是在各参与方不断的要求和遵守之下得以逐渐建立起来。
　　（二）存在价值
　　事物存在的合理性往往基于其对自然和社会体系能够起到的某种功用，也就是说有存在的价值。网规的价值在于以下几个方面：
　　1. 网规是新商业文明体系中的支撑性要素。在新商业文明三要素网商、网货、网规当中，网规居于基础性的支撑地位，这种支撑相对于社会上既存的法律规范而言，没有那么刚性，主要靠相互间的一致性协议或内在的利益驱动来保障实施，因此是一种软支撑。做个形象的比喻，如果说法律法规是骨骼，支撑起整个电子商务人的行动，那么网规就是韧带和肌肉，附着于骨骼之上对电子商务人的行为进行缓冲和调整。但这种软支撑却和法律法规的硬支撑一起组成了电子商务的基础，所有的行为都处在这个基础的支持和规范之下，这样才使得纷繁复杂、丰富多样的电子商务活动变得秩序井然、滚滚向前。
　　2. 网规催生新的商业和立法实践，弥补法律局限。法律具有滞后性和稳定性的特点⑥，表现在新的社会实践总是要走在立法的前面，而且要达到一定程度和规模才会进入立法者的视野，这个问题在电子商务领域显得尤为突出，层出不穷的新商业模式和行为很难在法律上找到依据，网规的出现填补了相应的空白，新的实践得以继续开展并繁荣下去，直到其形成一定规模进而被立法所关注。例如电子合同在电子交易中被广泛采用，虽然其在法律上是否具有跟书面合同一样的效始终存在疑问，但广大网商对这种合同一样遵照执行，这种新的商业实践越来越普遍的时候，我国《合同法》规定数据电文形式制作的合同具有书面合同的效力，2004年出台的我国第一部真正意义上的电子商务法———《电子签名法》更是系统的规定了电子证据、电子签章的效力。不难想见，今后会有越来越多的网规调整范围内的行为被纳入到法律视野，如电子合同、电子签名、消费者保障计划、电子商务税收、网上纠纷仲裁等，进而网规也就理所当然的上升成为国家法律法规。
　　3. 维护与倡导新商业文明中的核心价值观念。新商业文明所着重强调的核心价值观念———如诚信、开放、分享和社会责任等⑦———也同网规具有密不可分的联系，表现在一方面网规对这些核心价值观念起到维护和倡导的作用，另一方面这些价值观念有相当大的部分会直接外化并表现为网规，最典型的就是电子商务平台的诚信度评价机制，其作为网规本身就是诚信理念在指导电子商务活动过程中形成的结晶。
　　（三）有效性评述
　　现实中的规范也好还是网规也罢，能否有效施行下去，为相关行为人所遵守是至关重要的问题。我们知道现实社会中的法律是靠国家强制力保证实施的，那么网规的有效性如何保证呢？深入分析之后会发现，网规因为电子商务环境中所存在的内外两种力量得以有效地实施：
　　1. 外推力。外推力来源于两个方面，首先是网络商业环境的整体特点所形成的外推力，在网络上开展商务活动，有关参与者及交易对象都是较少发生实际接触的，这就决定了各有关方需要诚实无欺的公开信息并进行相关活动，诚实信用成了最受尊崇的法则，一旦不诚信的行为出现，受损害方会立即停止交易，并倾向于动用网络的迅捷透明机制实施报复，降低加害方在潜在合作者眼中的可信度。这样的交易环境为网规的实施提供了有效地外推力，违规行为出现后，互联网的公开性和透明性能引发参与者的规模化抵制，严重的情况下可能直接阻断其电子商务前途，在这样大的违规成本面前，相信多数人会选择遵守。
　　另一方面的外推力来自于电子商务平台，平台提供商在电子商务活动过程中具有核心和枢纽的地位，其所制定的网规自然会被平台上活动各方所接受，平台在资源、技术、信息等领域所具有的优势和权能也赋予其对违规行为进行制裁的能力。一个典型的例子，在网络联保贷款过程中，一旦授贷企业出现坏账，阿里巴巴会对用户进行“互联网全网通缉”，通过提升企业的违约成本降低银行的贷款风险。
　　2. 内促力。外在的约束力往往不能起到最佳效果，网规的真正实施还离不开内在的促进力量来推动。在四川举办的第三届网货交易大会上，马云提出要把诚信“用”起来，这里的“用”很好的体现了网规的实用和激励作用，一般网购经历比较丰富的人也都会有这种感受，越是遵守网络交易规则的人，其信用程度越高，越能得到客户的青睐。因此，受到商业利益的驱动，人们也愿意自发自觉地遵守网规，并且因为个别人违规给整体网络商业环境带来的不利影响，也会自发的抵制。
　　更重要的，随着商业模式的不断创新，信用的使用和变现能力变得越来越强，使其与经济利益的联系更加直接。典型的像阿里巴巴与建设银行、工商银行等合作的“网络联保贷款”、“纯信用贷款”等深具电子商务特色的融资模式，已帮助近600家中小企业从银行获得无抵押低息贷款共计10.4亿元⑧。这样一来，网商群体的电子商务信用将成为银行提供针对性融资方案的依据之一，从而使企业不单纯依靠固定资产、企业担保等来突破资金层面的束缚，实现进一步成长。如此优厚的条件和激励之下，电子商务企业当然会对网规推崇有加，没人愿意因为违规阻断了自己经营和融资的途径。

　　三、 网规的设计与生成

　　（一）表现形式及效力来源
　　既然网规是一种自治性的规范，因此其制定主体就是电子商务活动的各方参与者，主要包括网购消费者、网商、电子商务平台、行业联盟与协会、标准化组织等。任何行为规范的制定主体都应具备合理合法的权力来源，唯此，其制定出来的规范才能名正言顺的实施。结合网规制定主体的类型及其涉及到的法律关系，我们可以发现网规制定的权力来源主要包括以下几种：
　　1. 协议。网规既然是由电子商务活动民事参与主体制定的，因此其效力的主要来源也只能基于平等民事主体之间的约定，但现实生活中，人们往往忽略了协议作为网规主要来源的事实。电子商务实践中，以网规作为最终产出的协议可谓无处不在，比如电子商务平台的使用许可协议、保密协议、信用制度协议、消费者保障协议、退换货协议等等。根据我国《民法通则》、《合同法》等相关法律规定，经双方当事人合意形成的合同是具有法律效力的，违约方面临着承担相应的法律责任。由此，这些发生在平台提供商、网商、消费者等平等民事主体之间的契约，就在相应的主体间形成了以其内容为依据的行为规范。当然，部分具有行为规范性质的契约条款往往在当事人权利义务的约定上是不对等的，即对一方苛以义务同时赋予另外一方权利，这就使得其法律上的合法性很容易因为所谓“霸王条款”而受到质疑。
　　2. 单方或中立组织制定的规则。基于电子商务平台提供商在电子商务生态中所占据的核心地位，其可以并有条件单方制定出一些适用于相关主体之间的规则，例如知识产权投诉规则等。另外还有一些中立组织，当其扮演某种居中裁判或调整角色之时，其单方制定的规则也会因为利害关系人的认可而成为网规的一种，例如电子认证机构、在线仲裁、在线调解机构制定的认证规则、仲裁规则、调解规则等。
　　3. 行业自律性规范。实践证明越是处于培育期的新兴产业，在缺乏明确的法律规制的情况下，就越是需要有行业的自律才能在整体上获得相关公众的认可，从而立稳脚跟。电子商务领域也不例外，2001年互联网协会成立以后，首先制定了一个中国互联网行业自律公约。这个行业自律公约范围比较广，包括信息获取、信息传播、网络通信、电子交易、网络游戏等各个方面，公约里面明确了不能搞不正当的竞争、遵守诚信等原则，同时约定协会执行机构可以对违反公约的行为进行通报、举报等⑨。再如2009年02月17日在中国珠宝玉石首饰行业协会的倡议下，国内几家领先的钻石、珠宝销售网站联合发起了《中国珠宝电子商务行业自律公约》，《公约》对钻石电子商务中的价格欺骗、图物不符等不规范行为都做了禁止性的规定，并提出了惩戒性的措施。类似的这些行业自律性公约和规范也一样成为了在电子商务行为主体之间具有约束力的“网规”。
　　4. 推荐性电子商务标准。电子商务要求信息的无歧义性，如果供需双方之间缺乏信息共享的标准格式，那么就会对信息的传递形成障碍，信息无法准确表达，因此实施电子商务标准化，确保信息的畅通、兼容，就成为发展电子商务的必须。根据我国《标准化法》及《标准化法实施条例》的有关规定，标准按照级别分为国家标准、行业标准和企业标准，按照执行强制程度分为强制性标准和推荐性标准，标准的制定应当发挥行业协会、科学技术研究机构和学术团体的作用，因此这些标准中必然有为数不少的由行业或企业主导制定的推荐性标准，此类标准基于业内的倡导而得到不同程度的实施，从而成为行业内网规的重要组成部分。
　　（二）调整对象。论文开篇我们将网规定义为：“在现行法律框架下，由平等电子商务活动主体自行制定并实施的用于调整其相互间电子商务关系的自治性行为规范”，从定义中我们即可发现网规调整对象所具有的特点：
　　1. 平等主体。主体间的平等性是成为网规调整和规范对象的前提，因为网规的效力均来源于参与者自发制定的合意性或自律性文件，故而在彼此之间不存在管理或级别的因素。
　　2. 电子商务关系。我们在定义中也明确了电子商务关系落实到法律层面对应的是民商事关系，基于电子商务这一概念产生的渊源，因此其中没有反映出民事的内容，但从其实际涉及到的关系看，民事关系占据着相当的比重。比如淘宝卖家和买方之间形成的买卖合同关系、信用联保贷款用户与银行之间的借贷关系等都是典型的民事关系。
　　（三）上位规则及参照
　　1. 上位规则。电子商务具有虚拟性、无形性、跨越时空等特点，但无论如何先进的交易形式，其都要处在现行法律规则的规制之下，前文已经提到网规起到的是一种软支撑的作用，其仍然要附着于现行法律之上，因此网规的上位规则就是已经存在的法律、法规、规章、政策、强制性标准等，任何与之冲突或矛盾的网规都会因此而使自身效力大打折扣，尤其是与强制性规范相冲突的情况发生时，网规的效力将被彻底推翻。
　　2. 参照。网规一方面要与强制性上位规则保持一致，并在此基础上从任意性上位规则或上位规则没有涉及到的领域延伸开去，另一方面，还要尽量参照时事性的政策、指导方针以及国际通行的惯例、规则等，这一点在法律层面中也有所提及，如《标准化法》第四条即规定：“国家鼓励积极采用国际标准”。
　　（四）制定原则
　　1.合法性原则。合法性原则是网规制定和顺利实施的基本前提，这一点应为网规制定者所时时牢记。前文已经提到网规是一种处于现行法律规制之下的自治性规范，在法律允许或触及不到的地带发挥作用，因此制定和实施网规一定要在遵守现行法律的前提下进行，失去了强制力保证的法律的支撑，网规存续的基础便不复存在了。最明显的例子，当下的很多电子商务网站使用协议及声明中都规定了第三方侵权信息或链接的处置及免责内容，如阿里巴巴知识产权侵权投诉规定、优酷网版权声明、土豆网版权政策等。这些内容实质上都是在引用《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”条款，通过将自身注意义务控制在一定程度内来规避共同侵权风险的发生。不难发现，如果离开《信息网络传播权保护条例》，上述网规性质的约定和声明恐怕在效力上就大打折扣了。再如，电子商务网站上大量应用的使用协议、服务条款等，如果失去了《合同法》等法律的支持（尤其是与法律强制性规定相冲突），就会失去存在的基础，最终无法实施。
　　另一方面，网规的合法性还表现，当它发展成熟至某一阶段，往往会被现实法律所认可进而成为现实法律的组成部分。由国家制定或认可是国家创制法的两种方式⑩，笔者认为从网规上升到法律正是认可立法的一种典型表现，同时也反映出网规在制定之时即应与现存法律规定及立法精神保持一致的基本要求。这方面的例子比如电子商务初期，大量的电子合同、电子签名等用于交易过程，当事人之间通过网规等约定来保证对这种交易手段的执行和遵守，而一旦产生纠纷，电子形式的合同或签名的法律效力还是难以认定的。但现在，修改后的《合同法》以及新颁布的《电子签名法》等法律均对电子形式的合同、签名、证据予以认可，昔日的网规如今成了实实在在的法律条文。再如，淘宝网2007年制定的网购消费者保障计划，已经成为网络交易行业普遍认可的规范，在有的省市“7天退换货”等规则更被立法所采纳，成为法定的网络购物保护措施{11}。除此而外，电子商务中有关主体实名信息公开、消费者权益、产品质量、域名、隐私、广告、公平竞争、知识产权等方方面面的网规也都逐渐或很有可能落实到《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、知识产权法律法规等相关现行法律当中去。总之，网规与现实法律之间的这种紧密联系和相互吸收借鉴的关系，反映出了制定网规时以合法性作为原则既是法治理念的题中之义，也符合电子商务发展的潮流。
　　2. 诚信原则。诚信原则是制定网规时所应遵守的核心原则也是最终目的。电子商务环境下，一方面信息技术的应用使得各有关方所掌握的信息出现非常严重的不对称，于是这种虚拟环境下发生道德风险的可能性非常之高，消费者对电子商务带有根本性的怀疑。根据中国电子商务协会电子商务诚信评价中心和北京师范大学电子商务研究中心于2006年5月所作的首次中国电子商务诚信状况调查报告显示：71.1%的被调查者曾对一些网站的真实性与合法性产生过怀疑；56.4%的被调查者曾遇到过在线购物信息不真实的问题；40.9%的被调查者遇到过在线服务的承诺不真实或不能兑现的情况{12}。另外一方面，安全产品永远没有终极版本，法律亦无法穷尽所有规则{13}，加之我国电子商务不论是在安全技术还是立法层面均与发达国家存在一定差距，这些因素也使得诚信问题的解决成为电子商务成功开展的关键。
　　在这种情形下，网规作为电子商务发展的软支撑，其核心任务就是利用自身特殊的规范效力约束各参与方的行为，使之符合诚信原则的要求，有效地弥补法律滞后性和技术有限性所带来的不足，进而突破电子商务发展在诚信问题上遇到的瓶颈。对此，淘宝网的网规实践就是一例，2009年4月淘宝网发起了以保卫诚信为目的的“抵制炒作，倡导诚信承诺书”活动，承诺书中强调了诚信对于电子商务发展的基础性作用，并要求所有的会员参与诚信自查行动，同时规定了相应的罚则。这种制定网规并严格付诸实践的行动取得了成效，使得公众坚定了对电子商务的信心，使电子商务赖以生存的基础得以稳固。
　　3. 安全、效率和社会责任
　　安全与效率也是关系电子商务健康发展的重要因素，网规在这方面的作用在于通过相对明确并带有一定程度强制力的规定，推动各项安全技术和措施的普遍应用，比如要求平台提供商达到既定的安全标准、要求用户交易时采取必要的技术保障措施等。效率虽然是电子商务本身就有的特点，但信息技术手段并不必然带来高效率，没有统一的交易语境、流程、规则，效率依然难以实现，因此网规在制定之时就应该尽可能的以实现电子商务规范化、标准化的运作流程为原则，帮助其将潜在的高效率特性发挥出来。
　　网规制定需要遵循的另外一个重要原则就是社会责任原则，相对于其他原则而言，社会责任原则更加强调电子商务生态系统作为一个整体面向社会时所承担的责任，它并不必然对电子商务活动本身带来直接的影响，但却关系到电子商务各参与方整体的文化理念与精神风貌，进而影响社会对这个行业的认同，所以更应该引起重视。网规的制定者在可能的情况下，应该考虑通过规范的方式让各有关行为主体承担更多的社会责任，与主流社会文化、理念保持一致，以此谋求电子商务与社会的和谐共荣。

　　四、 网规的执行与保障机制构建

　　网规的执行与保障机制是同前述网规的效力来源及表现形式相对应的，概括起来主要包括平台治理机制、行业联动机制、在线争议解决机制等。关于电子商务平台及行业协会的工作原理，前文已经提到而且也比较容易理解，此处重点分析时下日渐流行起来的一种规则执行和纠纷解决途径———在线争议解决机制（ODR, Online Dispute Resolution）。一般而言，ODR包括在线和解、在线调解和在线仲裁。相对于传统的纠纷解决途径，ODR申请（包括ODR协议的订立），以及所有的争议解决程序（如审理、裁决的作出）都是通过电子邮件、交谈组(chat groups)、视频或音频会议系统来进行的，因此具有虚拟性、开放性、即时性、便利性、低成本等特点，从而成为发展电子商务和网络经济必不可少的法律辅助措施之一，进而越来越受到国际组织和世界各国的重视。在ODR兴起不到10年的时间里，解决了数以百万计的在线纠纷。自2003年3月至2003年1月只美国Squaretrade.com一个网站就解决了超过30万件争议，而ICANN提供的在线争议解决机制则一年解决了7000多个域名争议。{14}目前我国在在线争议解决方面的实践还处在起步阶段，比较典型的第三方ODR机构有中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)域名争议解决中心、中国在线争议解决中心（http://www.chinaodr.com）等。阿里巴巴网站也曾经开设在线调解论坛，由法律和相关行业资深人士委员组成的一个第三方调解机构，对网购纠纷进行在线调解。
　　在我国现阶段，ODR面临着立法缺失、程序不完善、缺乏执行力等问题还没有得到普遍的推广和应用。但笔者认为，上述制约因素中有很多问题都可以通过ODR各参与方之间订立协议、电子商务平台的核心地位以及行业自律等方式解决，ODR的特点就决定了其与电子商务之间具有先天的适应性，因此是网规实际实施的重要手段和途径，各有关方（尤其是平台和行业协会等组织机构）可积极开展相应的探索，借助电子商务迅猛发展的势头，ODR也必将得到日益广泛的应用。