【关键词】   基础设施建设   投融资   律师服务　 

　　一、引言

　　21世纪是全球大规模开发利用海洋资源、发展海洋事业和海洋经济的新时期。浙江是长江三角洲地区的重要组成部分，又是海洋资源大省，具有发展海洋经济得天独厚的优势。为充分发挥浙江海洋资源和区位优势，加快培育海洋新兴产业，并为全国海洋经济科学发展提供示范，2011年2月，国务院批复《浙江海洋经济发展示范区规划》（以下简称《发展规划》），至此，浙江海洋经济发展示范区的建设正式上升为国家战略。

　　《发展规划》提出构建“三位一体”港航物流服务体系和完善沿海基础设施网络，根据省政府确立的目标，要将浙江省建成我国最大的大宗散货战略储备基地（储备岛）、我国重要的港口物流基地（物流岛）、我国重要的大宗商品交易基地（交易岛），将浙江省港口打造成为亚太地区重要的综合性国际枢纽港。要真正实现这个目标，离不开港航基础设施的大力建设。资金从何而来？也即港航基础设施建设的投融资问题，成为亟待解决的问题。

　　二、港航基础设施建设投融资现状及问题

　　(一) 港航基础设施建设投融资的现状

　　1. 港航基础设施建设投融资逐步放开市场化运作

　　当前，在港航基础设施建设投融资的政策选择上，针对内河航道建设与港口建设的不同特点，航道建设以省级资金为主体，发挥地方政府积极性，采取“统筹规划，联合建设”的模式；港口建设则可更多地实行市场运作。政府及相关部门也开始着手研究如何发展、完善水运建设资金的市场化运作。其指导思想是：对于公益性项目，仍以政府投资为主要方式；对于经营性基础项目，政府资金与社会资金拼盘建设；对于经营性一般项目的建设，则以企业为主、政府扶持为辅①。

　　2. 港航基础设施建设资金来源多元化

　　目前，我国港航基础设施建设资金来源主要有以下几个渠道：一是国家投资；二是交通部专项资金；三是企事业单位自筹；四是银行贷款；五是地方自筹；六是利用外资；七是企业合资。其中国家投资和交通部专项资金合计约占8%（其中大部分来源于港口建设费）。其余5种资金来源于市场筹措渠道，占据了92%的比重。在这当中，地方自筹、企事业单位自筹和银行贷款是港口企业融资的最主要手段，通过这三种方式筹资的金额占到了港口总筹资的70-80%左右。

　　(二) 港航基础设施建设投融资中存在的问题

　　1. 政府财政难以承受港航基础设施建设的投资

　　多年来，港航基础设施建设投资的主要渠道仍是国家、省、市、县（区、市）各级财政投资。资金来源以省补助和地方自筹为主，省补助资金来自交通部补助、从公路客货运输附加费中调剂、水运规费节余；地方自筹包括地方政府配套，航养规费节余及少量由政府担保的贷款。随着港口建设规模的扩大，各级财政资金难以承受这种巨额的投资。这在一定程度上制约了港航基础设施的建设。

　　2. 投融资运行体制有待完善

　　当前港航基础设施建设投融资运行体制受传统体制影响，依然依赖政府的资金投入。未形成科学的投融资运行体制。应采取多种方式加快完善港航基础设施建设的投融资运行体制，如国内外银行贷款、债券和发行股票、直接利用外资、租赁融资、BOT模式②等。

　　3. 民间资本参与港航基础设施建设存在一定的法律风险

　　当前，民间资本参与港航基础设施建设存在一定的法律风险，例如来自政府或主管部门的一些障碍、实际投资过程中法律法规的不完善等。

　　但是国家的总体政策是鼓励并引导民间资本参与港航基础设施建设的。例如在2010年国务院公布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》第（五）项就规定，“鼓励民间资本参与交通运输建设。鼓励民间资本以独资、控股、参股等方式投资建设公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施等项目”。因此，各级政府及交通、港航等部门应采取多种有力措施，制定相应政策，健全民间资本参与港航基础设施建设的机制，也可以引入相关的法律服务，以积极鼓励并保障民间资本参与基础设施建设。

　　三、港航基础设施建设投融资中的律师服务

　　港航基础设施建设投融资中的律师服务，主要是指通过律师参与投融资过程，使整个投融资过程规范、合法、公平，以避免法律风险和合作纠纷，促进投融资的顺利进行并健康发展。

　　鉴于投融资方式的纷繁复杂及牵涉法律问题的广泛性，本文将主要阐述律师如何在合规性审查、BOT投融资方式及政府招商引资过程中的法律风险提示等几个方面提供相应的法律服务。

　　(一) 律师的合规性审查服务

　　合规性审查体现在基础设施建设投融资过程的始末，是律师服务的最基本的内容。任何一种基础设施建设投融资方式必然有其适用的相关法律法规及政策。

　　这里所谓的“规”应包括相关法律、法规、部门规章、地方政府规章及相关政策性文件。复杂情形下的“规”包括了：国内一般的相关法律；国内专门颁布的法律；与国际投融资有关的公约；国际投融资惯例；就某一个项目所专门制定的投融资办法；就某一个项目某些问题所制定的专门的部门规章与地方政府规章等。这些不仅涉及到国内法律法规文件，还包括大量外文法律资料，因此，聘请经验丰富、专业化水平较高的律师参与投融资过程，显得尤为重要。

　　律师合规性审查的范围按照时间顺序，主要包括前期对项目投融资模式、投资主体资格、投资方案的合规性审查；投融资过程中的各种协议及文件的合规性审查；招投标过程、投融资协议履行过程中的合规性审查等多个方面。

　　律师的合规性审查服务一般采取出具阶段性法律意见书的形式。

　　(二) BOT投融资中律师服务

　　一个BOT项目通常包括特许授权人（即政府）、项目投资者、发放贷款的银行或者其他金融机构、为项目提供保险业务的保险公司、建设工程的总承包人、转包人、分包人等多个主体。在众多主体中，最重要的两个主体是政府和项目投资者。律师在BOT投融资项目中所提供的法律服务将因其所代表的不同主体而有差异，此处主要阐述的是律师作为项目投资者的服务者所提供的相关法律服务。

　　1. BOT投融资项目运作前的律师服务

　　一个BOT项目运行前主要包括以下几个要素：合适的项目、政府及投资者的意向。在BOT投融资项目运作前，律师须站在全局的高度、站在当事人利益的角度把握这几大要素。

　　在这个阶段，律师服务主要包括：投资目的地法律、政策等环境调查；为BOT项目提供法律咨询和可行性研究；代表项目投资者参与和政府部门的初步谈判；从法律的角度论证投融资项目的方案。这个阶段律师提供法律服务的形式包括：参与商业谈判、出具法律意见书等。

　　2. BOT投融资项目运行中的律师服务

　　一般来说，BOT投融资项目运行主要包括以下阶段：招投标确认项目投资者阶段、项目投资者与政府签署特许权协议；组建项目公司；项目公司的资金筹集与运营；BOT项目的建设及运营；特许协议期满后BOT项目的移交。

　　① 招投标阶段的律师服务

　　招投标阶段主要包括招投标前期准备及投标活动。这一阶段的律师服务主要包括提供招投标程序方面的法律咨询、帮助项目投资者审查招标文件、帮助项目投资者审核投标资质、协助准备投标文件（含商业标与技术标）、重大风险提示、参与相关商业谈判等。

　　② BOT投融资项目特许权协议签订过程中的律师服务

　　经过招投标阶段后，政府即着手与中标的项目投资者进行关于特许权协议的谈判③。特许权协议是政府与中标的项目投资者进行谈判协商并最终签订的法律文件。可以说，特许权协议是BOT项目的最高法律文件，是整个BOT项目得以融资、建设、运营的基础和核心。具体的BOT项目所采用的法律结构很大程度上是由特许权协议决定的，即其他所有的贷款合同、工程承包、产品购买合同或接受服务合同、保险合同、担保合同等均以此协议为依据④。

　　BOT特许权协议具体条款的设置是通过政府与项目投资者之间的商业谈判形成的，因此，商业谈判时律师的服务就显得至关重要，协议一旦签订，要修改条款比较艰难。而在商业谈判时，聘请律师进行法律咨询、帮助设计条款、分析利弊、风险提示，可以在协议正式签订前就做到心中有数，并能根据谈判策略来为项目投资者争取更大的权益。

　　③ 项目公司组建中的律师服务

　　项目投资者与政府正式签订特许权协议后，接下来主要的工作即是组建项目公司。

　　这个阶段的律师服务主要是：按照《公司法》等相关法律法规的要求审查项目公司的股权性质；帮助设置项目公司股权结构；设置项目公司各个股东利润与风险分配的约定；协助办理与项目公司组建相关的性质许可如公司登记注册、项目批文；协助项目公司资金筹集并对筹资的方案进行法律分析等。

　　④ BOT投融资项目运营过程中的律师服务

　　BOT投融资项目协议签署、项目公司组建后，正式进入项目的运营过程。此时，律师可提供的法律服务主要有：需要签订的各种协议的审查、修改；帮助投资方的各执行部门和执行人员熟悉特许权协议及其他相关协议中的主要内容、各种规定、管理程序，了解相应的合同责任和权利义务范围、各种行为的法律后果等，以防患于未然；律师还可协助投资方处理在履行协议过程中遇到的法律问题，例如：各种项目建设和经营过程中所需的行政许可、执照和核准的取得；投资期限、工期、质量控制措施等投资控制计划的实施；工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序；提示环境保护等公共责任；项目权益转让、合同解除及处理、违约等各种情形下的法律问题处理等。

　　(三) 其他法律风险提示服务

　　为顺应海洋经济发展的大潮流，大力引导各类资本投资于基础设施建设，各地政府纷纷出台相关的税收或其他优惠政策进行招商引资。例如对国际海运企业的所得税、营业税等给予一定比例的优惠，以进一步加快国际海运企业的再扩大再生产资金的积累速度；例如对BOT投资者提供鼓励投资、鼓励创新、鼓励发展等各种形式的税收优惠政策。

　　在对税收及其他相关优惠政策、或者与政府签订的相关协议的理解与解读方面，有时候由于政策文件语言的晦涩性及多个政策之间的互相参考性等问题，企业与政府的理解角度容易产生不一致的现象。有些企业在看到某个优惠政策时，往往忽视优惠政策的成就条件，从而产生较高的预期。在投资的后期过程中容易因理解偏差引起相关法律纠纷。

　　因此，笔者建议，投资者在参与政府招商引资过程中，聘请律师参与谈判的过程，一方面可以帮助投资者更好地理解政策文件或者相关协议的条款，另一方面通过律师在招商引资谈判过程中进行全面分析与评估，进行相应法律风险的提示，能为投资者争取更好的权益。政府在起草招商引资政策文件或者签订相关协议时，也最好请律师进行审查，避免纠纷的发生。

　　四、结语

　　在浙江海洋经济发展上升为国家策略的今天，对于港航基础设施的大规模建设势不可挡，可以说，港航基础设施的建设是港口物流服务体系发展的根本，是海洋经济发展的根本。在这种时代的大背景下，港航基础设施建设的投融资比以往任何时候都要迫切。基于港航基础设施建设投融资本身的复杂性与较强的专业性，港航基础设施投融资成为众多项目投资者投资的一个障碍和顾虑，律师的全过程参与、全方位的法律服务将是投资者一个必要和必需的选择。

* 本文获杭州市2011年度律师实务理论研讨会优秀奖。

* 何钰萍，本所国际经贸法律部律师，浙江大学法律硕士。杭州市律师协会国际贸易与涉外投资业务委员会委员。

①郑惠明、任忠：《浙江省水运基础设施建设投融资体制改革的实践与思考》。

②当前BOT模式在我国电厂、水厂、高速公路、隧道等多类基础设施建设项目中已成功实施，但是港航基础设施中BOT模式却用得较少。未来几年海洋经济面临新的发展机遇，我国将进一步与国际接轨，为更好提升我国港口的建设及经营管理水平，在港航基础设施建设投融资中大力引入BOT模式有其必要性和合理性。因此，笔者将在本文的第三部分着重论述BOT投融资中的律师服务。

③ 实务操作中，有些操作模式是：投资者中标后，投资者与政府签订投资框架协议，确认投资主体资格、BOT合同内容、项目公司组建承诺等内容。待项目公司组建完毕后，政府与项目公司再正式签订之前已经谈判完毕的BOT投融资项目特许权协议。