淘宝购物，更确切地说是网购，极大地颠覆了人们的消费方式。从前人们要购物、消费，高端购物上商场，低端购物逛地摊；借助互联网技术的快速发展，以淘宝网、京东网为代表的网络购物平台出现，从此，不管是上商场还是逛地摊，都可以在电脑上轻点鼠标、手机上动动手指轻松搞定，足不出户，买遍全球。

互联网的高速传输和发散性传播，对于销量的带动是非常明显的。淘宝天猫在2015年销售额逼近900亿，2016年销售额1207亿，一部分在淘宝网开店的店主因此暴富。因为淘宝网的“创富效应”，越来越多的人希望在淘宝网上开店卖东西赚钱，但由于渠道缺乏、精力有限和经验不足等原因，很多店主苦于想开店但没有合适的货源、开了店又不知如何运作、对店铺维护的精力缺乏，对于开淘宝店“心向往之但又力不从心”。这个商机被一些人发现，做起了“淘宝代运营”的生意，专门为有志于在淘宝网上开店的卖家提供网店宣传、商品推广、导购、商品代发、售后等服务。

近两年“淘宝代运营”涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪的案件高发，被采取强制措施的少则十余人，多则数十人或上百人。些人被抓得莫名其妙、糊里糊涂，不知道自己涉嫌什么犯罪、为什么会涉嫌犯罪。从类似案件的开庭情况看来，一部分被告人认为自己不构成犯罪，在法庭上坚持做了无罪的辩护，但从浙江丽水判决的第一例“淘宝代运营”的案件结果上看，全部被告人都被法院认定构成犯罪。究竟采取什么样运营模式的“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪，还是说只要是“淘宝代运营”均构成诈骗犯罪？笔者试根据办案过程中了解到的若干情况进行分析，以供法律界同仁批评指正。

纵观大多数“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪的案件，主要的争议焦点，或者是对代运营公司相对不利的案件事实主要如下：

一、在宣传和前期洽谈上，代运营公司在服务内容、服务效果上存在一定程度上的夸大和虚假情况；

二、以“品牌加盟”模式的代运营公司，提供的商品质量较差、价格虚高，致使大多数店主未盈利；

三、网店的装修服务均是按照模板操作，未付出较多成本；

四、部分代运营公司在服务合同中与店主约定非常高的销售任务，并约定如完成销售任务则退还加盟押金，但实际上，因为销售任务过高，完成的店主寥寥无几；

五、在店主已经支付了服务费用后，通过“刷单”或“刷流量”的方式，使得店主误以为服务有效果，进而支付升级服务的费用；

六、由于服务效果不明显等原因与店主发生纠纷后，选择将店主拉入黑名单使得店主无法联系到代运营公司；

七、在无法完成服务任务的情况下，更换公司名称继续招揽客户。

针对上述争议焦点，笔者分别论述如下：

一、关于代运营公司虚假宣传的问题，要区分代运营公司有无提供与正式合同相应的服务或者主要服务，而不能仅仅因为代运营公司对于服务内容和服务效果做出了虚假的宣传就认定代运营公司涉嫌诈骗犯罪。

（一）如果代运营公司根本没有提供服务的目的，虚假宣传仅是用于诱骗店主交付服务费的手段，当然构成诈骗罪

根据《刑法》的规定，诈骗罪是以“虚构事实，隐瞒真相”的方式，使得对方在陷入错误认识的情况之下交付财物。如果代运营公司对于公司的服务内容和服务效果进行虚假宣传，在店主交付服务费后，仅象征性履行少量服务或者根本不履行服务，当然构成诈骗罪。在这种情况之下，代运营公司涉嫌虚构公司具有代运营服务能力和服务效果良好的事实，隐瞒了代运营公司根本不具有服务能力和服务意愿的真相，使得店主陷入购买代运营公司的“服务”的错误认识，将服务费支付给了代运营公司，已经触犯了《刑法》第二百六十六条之规定，涉嫌诈骗犯罪。

（二）如果代运营公司以提供服务为目的，收取了店主支付的服务费，即使在宣传、洽谈中进行了虚假的陈述，仍不能认定为诈骗

对自己出售的商品或提供的服务，在宣传中进行一定程度的夸大，是很多经营者都会涉及到的问题。但如果经营者的虚假宣传是为了吸引消费者前来咨询、洽谈或者购买，经营者又确实提供了相应价值的商品和服务的，不构成诈骗犯罪。现举两例说明，例1：如节假日商场发布广告称“商品1折起”，消费者误以为商场的优惠力度非常大，很多商品打1折，但到了现场一看，发现只有少数的几件商品打1折，其他的商品优惠力度并没有宣传中的那么大，这时即使消费者购买了不是打1折的商品，并不能认为商场就构成诈骗罪。虽然消费者因为受到了商场的“忽悠”而前来商场打算买1折商品，商场确实有一定的“忽悠”成分，但消费者最终购买的其他非1折商品，并不是因为商场的虚假宣传，而是消费者在仔细考量其他的商品后做出的理性决定。换句话说，“我忽悠的你没买，你买的我没忽悠”。虚假、夸大宣传的行为与顾客购买的行为并没有因果关系，并不能简单根据商场做出了虚假的宣传而当然的认定商场构成诈骗罪。例2：减肥药、营养品等宣传也经常会涉及夸大。如某减肥药有减肥功效但夸大宣传“一个月减10斤”，消费者买来减肥药吃，没有减重反而增重2斤，该减肥药的经营者是否应当以诈骗罪追究刑事责任？答案是否定的。首先，消费者购买的减肥药确实是有一定功效的。其次，人能否减肥成功，除了按时服用减肥药之外，还要注意饮食、规范作息、加强锻炼等等因素，这是基本的常识，仅仅服用减肥药而暴饮暴食、晚睡早起、从不锻炼是不可能达到减肥的效果的。也就是说，消费者买的减肥药是物有所值的，至于有没有经营者宣称的效果，那是因人而异且包含诸多因素的，不能仅因为减肥药没有达到宣传的效果，就认定经营者构成诈骗罪。

同理，淘宝代运营案中，虽然部分代运营公司在宣传招揽客户、与店主的洽谈中，曾对于服务的效果做出了虚假的陈述，并且给店主虚假的承诺，但双方是签订了书面的服务合同的，服务内容和服务费用在合同中有明确的约定，代运营公司并没有在合同中承诺服务的效果。淘宝店主均为成年人，能够辨识自己的行为，店主选择与代运营公司签订服务合同，是基于书面合同中对于服务内容和服务费用的约定，而不是基于代运营公司的虚假宣传和效果承诺。换句话说，客户虽然是通过虚假宣传和效果承诺招揽过来的，但客户被招揽过来、看到双方的服务合同以后，应当能够准确的意识到，代运营公司只是提供网店推广、装修、客服等服务，并不是说只要接受了代运营公司的服务，就能轻松“月入多少万”。（何况这并不符合常理，怎么可能有仅仅接受代运营公司提供的服务，躺床上就能轻松赚钱的道理？）

二、关于以“品牌加盟”模式的代运营公司，提供的商品质次价高，使得大多数店主不能盈利的情况

开一家网店要想赚钱，出色的推广、精美的装修、耐心专业的客服固然重要，但最重要也最核心的，是商品本身是否优质，苹果手机不愁卖，山寨手机烂仓库，是互联网时代产品为王的典型例子。这种情况须注意以下几个要点：

（一）不是加盟就一定能赚钱，是否赚钱，需要遵循市场规律，优胜劣汰

品牌加盟，是指经销商得到品牌所有者的授权，接受品牌所有者的技术指导，成为该品牌商品经销商的一种商业模式。该模式在我国乃至世界上普遍存在，麦当劳、星巴克、格力、茅台等，均实行该种模式。品牌所有者收取经销商一定数额的加盟费，允许经销商销售其品牌的商品，并提供技术指导。经销商能否盈利，要视商品质量、社会需求度和营销力度而定，不存在只要加盟就能赚钱的道理，亏钱的经销商大有人在。三聚氰胺事件曝光后，三鹿奶粉的经销商巨额亏损。白酒塑化剂事件曝光后，若干白酒品牌的经销商日子也不好过，如此可见一斑。

（二）如代运营公司故意挑选质次价高的品牌商品让店主加盟，其实企图骗取代运营费用的，代运营公司涉嫌诈骗犯罪

在该情况下，代运营公司虚构了其根本没有提供代运营服务意图的事实，向店主谎称其有高质量品牌商品可供加盟销售，实际上该品牌商品质次价高，根本不可能有很大的销量，而骗取店主支付代运营服务费用的，涉嫌诈骗犯罪。

（三）如代运营公司提供的商品质量尚可，定价合理，是因为市场的客观原因导致销路不畅的，代运营公司不构成诈骗罪

市场有其客观的规律，消费者用购买的行为为自己喜欢的商品投票。质量尚可、定价合理的商品，仍有可能因为款式、季节等原因造成销路不畅。过季的款式、不实用的设计、消费者偏好的变化等等，总而言之，消费者不买账，亏损几乎是必然的。但代运营公司不可能全知全能，不可能时时刻刻都能敏锐地察觉到市场的变化和消费者的偏好，但只要代运营公司坚持按照合同约定履行代运营服务，就不能依据店主不赚钱或亏损的客观状况，而简单地推定代运营公司具有非法占有目的而构成诈骗罪。

三、多数网店的装修，都是代运营公司根据模板进行简单的套用操作，能否依此认定代运营公司明知代运营服务成本极低，故意诱骗店主支付比成本高得多的服务费用，进而认定代运营公司构成诈骗

（一）成本极低但冒充成本极高，并且以极高的价格向对方出售的行为，从传统的眼光来看，的确涉嫌诈骗犯罪

黄铜的价格比黄金的价格低得多，行为人谎称黄铜项链为黄金项链，以黄金项链的价格向对方出售，的确可以认定为“虚构事实、隐瞒真相”而构成诈骗罪。但在代运营案中并不能做简单的类推，认为成本比售价低很多就能推定行为人有非法占有目的。

（二）代运营公司提供的是服务，服务主要依靠人力，物质成本确实低，但智力、经验成本并不低

服务好坏，取决于服务人员的智力高低、知识多寡和经验是否丰富，代运营公司除了用模板对网店进行套用之外，还要承担美化、图片调整等工作，并不是利用模板进行简单的、傻瓜式的套用。即使是简单的套用，经过专业训练的代运营员工可以轻松地完成，但完全没有学习过类似技能的店主则是一筹莫展。自从人类进入工业化时代以来，专业化和规模化极大地降低了单位成本，windows操作系统研发成本数亿美元，一张正版的windows操作系统光盘成本1元都不到，但是能卖到数千元，这就是规模化能够降低单位成本的典型例子。不能仅仅因为代运营公司员工做得简单、做得快就误以为该服务成本极低，如果换做是店主自己操作，忙活几个小时还未必能够学会。

（三）代运营公司不仅仅提供网店装修服务，还提供网店推广、客服等服务，仅仅以装修成本过低就推定非法占有目的是不公平的

代运营公司提供的服务是多种多样的，除了网店装修，还包括商品上新、优惠活动、网店推广、客服等多项服务，不能仅以装修成本过低就推定代运营公司有诈骗的主观故意。

（四）退一万步讲，多数代运营公司的客服是24小时在线的，花几千、几万元钱雇人帮你每天不间断地24小时看着网店，还要随时解答买家的问题，是否划得来，自有公论

四、部分代运营公司在服务合同中与店主约定非常高的销售任务，并约定如完成销售任务则退还加盟押金，但实际上，因为销售任务过高，完成的店主寥寥无几

代运营公司以收取加盟押金为由，要求店主支付押金，并跟店主约定一个非常高的销售任务，并称在店主达到销售任务后即将押金全额退还。一种观点认为，该代运营公司的行为，名为收取押金待完成任务退还，实为设定了不可能完成的目标，变相非法占有店主支付的押金。笔者不同意这一观点，理由如下：

（一）从押金的性质看，应属代运营公司提供服务的服务费，而不是押金，退还服务费仅是对优秀店主的奖励措施

从具体服务合同上看，费用的多少与代运营公司提供的服务多少密切相关，实际上，加盟费或押金应是固定不变的，不可能根据提供的服务多少来确定加盟费或押金。故合同中约定的费用，应当理解为代运营公司提供的服务费，而不是加盟的加盟费或押金。至于完成销售任务则退费用的表述，现实中也有很多例子。如一些高考补习学校，为激励学生，与学生约定：考上清华北大即退还学费，如有学生考上清华北大，退回的费用应当是学生交的学费而不是什么“押金”。

（二）该退押金的条款属于对赌条款，存在合理性

代运营公司除了收取服务费之外，还能从商品的出厂价和店主的结算价之间的差价盈利，为更多的赚取利润，代运营公司当然希望店主的生意越多越好。代运营公司和店主约定，以押金和店主的业绩进行对赌，意在以退押金的利益来促使店主积极拓展业务进而提高商品的销量，存在现实的合理性。

（三）退还押金的条件已在合同中载明，店主应当知道退还押金的条件

店主在签订合同时应当能意识到，达到销售要求了才能退，未达到销售要求是不能退的，代运营公司不存在以过高的销售任务诱骗店主上当的可能性。

五、关于部分代运营公司“刷单”（有实际成交）或“刷流量”（无实际成交，仅为访问量）而诱骗店主升级服务支付服务费用的行为性质

（一）“刷单”的行为多数必须与店主配合，瞒着店主“刷单”的现实可操作性不大

淘宝网店的订单成交，必须有买家付款、卖家发货、买家确认收货、卖家将运单号如实填写等一系列流程。如代运营公司在店主不知情的情况下“刷单”，需要先安排“买家”将商品拍下并打款给店主，再安排给这名“买家”发货，“买家”确认收货后，店主还要将运单号在系统中如实填写，根据上述流程，如代运营公司瞒着店主“刷单”，在最后一个填写运单号的流程中，肯定会被店主发现。况且，让代运营公司自掏腰包去买店主的商品的“刷单”方式，对于代运营公司是得不偿失的，代运营公司没有充足的动机这样做。事实上，往往是代运营公司与店主商定，认为店铺中的商品在成交量为0的时候难以售出（客户对于成交量为0的商品质量是不信任的），为提高销量而互相配合进行的“刷单”。如果是双方明知且互相配合的“刷单”行为，不可能认为店主受到了蒙骗而认定代运营公司涉嫌诈骗犯罪

（二）如代运营公司利用软件或其他方法，在店主不知情的情况下在网店内“刷单”、“刷流量”，故意人为大量增加网店的成交量和访问量，使得店主误以为经过了代运营公司的服务而顾客、访问量大增，进而上当受骗升级服务，另行支付了升级服务的费用。代运营公司涉嫌虚构流量是通过其他手段虚增的事实，使得店主陷入错误认识而交付财物，涉嫌诈骗犯罪

六、因为服务不到位而与店主发生纠纷，停止对该店主的服务并将店主“拉黑”的行为性质

（一）以提供真实代运营服务为目的，但在服务过程中与店主发生纠纷，停止服务并将该店主“拉黑”

该情况下，代运营公司有为店主提供代运营服务的意愿，并且也积极地依据服务合同，为店主提供代运营服务。但众口难调，服务不可能做到让所有人都满意，在与客户发生纠纷后，停止服务并且将客户“拉黑”的行为，确实处理不当，虽然违反了《合同法》中诚实信用的原则，涉及民事违约，但并不能依此就认定代运营公司具有非法占有店主支付的服务费的主观故意。

（二）不以提供真实代运营服务为目的，收取店主支付的费用后不履行服务合同，在与店主发生纠纷后停止服务并将店主“拉黑”

该情况下，代运营公司并未按照合同履行服务职能，在收取店主支付的费用后，放任不管或仅仅提供少量的服务，进而与店主发生纠纷，协商未果后，停止服务并将店主“拉黑”。如代运营公司存在该行为，则可以认定代运营公司在并无履行合同的能力，且并无履行合同、积极为店主服务的意愿的情况下，收取店主支付的服务费用占为己有，根据《刑法》第二百二十四条第四款之规定：“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，涉嫌合同诈骗罪。

七、在无法完成服务任务的情况下，更换公司名称继续招揽客户的行为性质

（一）无法完成服务任务，新设公司继续招揽客户，但仍然为之前的店主继续服务的

该情况下，代运营公司虽新设或更换了公司继续从事代运营服务，但仍为之前的店主继续服务的，应视为对合同义务的延续，不构成诈骗犯罪。

（二）无法完成服务任务，新设公司继续招揽客户，但拒不与之前店主联系且拒绝为之前的店主提供服务的

该情况下，根据《刑法》第二百二十四条第四款的规定：“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”涉嫌合同诈骗犯罪。

综上所述，对于代运营公司，不论其是否存在虚假宣传，不论其是否有“刷单”或“刷流量”的行为，不论其是否采用了通用的模板来对网店进行装修，此类案件的关键，在于准确地分辨代运营公司，究竟是以提供代运营服务为目的，积极地为店主提供包括商品代发、网店装修、客服等一系列的服务，还是以代运营为幌子，以网店服务为名，实际上利用店主不懂开店流程、不懂商业逻辑等弱点非法占有店主支付的代运营服务费。

非法的代运营公司，对于货源的寻找非常随意，推广、装修、客服均为应付行事，在宣称的工作量无法完成的情况下，靠“刷单”或“刷流量”来忽悠店主，其真正目的，是为了诱骗店主向其支付服务费进而非法占有，赚取非法利益。这样的代运营公司，应当依照《刑法》的规定予以严厉打击。

合法的代运营公司，认真寻找质量可靠、价格合理的货源，积极的为店主的网店进行推广，仔细的为网店进行装修并定期更换或修改，耐心的为网店的客户提供全面、准确的答疑解惑，在代运营公司更名或者新设公司后，仍然为老店主提供优质的服务，可能存在一定程度上的虚假宣传，但其最终目的是为淘宝店主提供代运营服务，为的是创造代运营方和店主方的“双赢”，这样的服务是值得赞赏的，即使因为市场行情不好，使得大量店主亏损，仍不能以成败论英雄而列入刑法打击的范围，使无辜的人莫名遭受刑罚处罚，同时也有违“罪刑法定”的基本原则。