“保证”根据《担保法》的规定，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

 

   “债务加入”亦称“并存的债务承担”，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。但现有法律体系之中并没有关于“债务加入”的系统规定，与之相关的条文也散见于债权债务转移的规范之中。

 

 

   云河公司与春生公司一直是合作伙伴关系，但从2015年初开始春生公司一直拖欠货款，双方于2015年11月签订《付款合作协议》，在付款协议中约定债务方（甲方）为春生公司及其投资的夏雨公司，债权方（乙方）为云河公司，原货款结算截止时间为2015年10月1日止，应收甲方总货款计人民币23万元，2016年10月30日前按批次支付总欠款的50%，2017年10月30日前按批次付清余款50%，在协议签订后，乙方按甲方所需采购物资提供配送服务，2015年12月1日后所涉货款结账期为开票后90天，以此类推，滚动支付，若协议执行期间，甲方未能对2015年12月1日后前配送的物资按期付款，则乙方有权终止本协议，并有权通过法律途径催收所有欠款。

 

 

 

   夏雨公司的行为让人很容易理解为是一种保证行为，并且云河公司负责人表示在签订这份协议的时候，三方已经确认由夏雨公司作为保证人，但开庭时二被告均未到庭，云河公司的说法未能得到印证。这种情况下我们应看到《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式，只有在保证人明确作出保证的意思表示时，保证合同才成立。因此，在确认是否为保证合同时，应该以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准，保证必须是明示的，不能推定。

 

   最高院公报案例（2005）民二终字第200号中对保证与债务加入也作了区分，“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”

 

   本案中，夏雨公司的行为并没有明显的保证含义，应被认定为债务加入（并存的债务承担），在判决书中法院也采纳了我们的意见，“对于夏雨公司的责任，其与春生公司一同作为甲方与云河公司签订《付款合作协议》，云河公司主张其系债务加入，应对前述款项承担共同还款责任，并无不当，本院予以支持。”

 

 

(文中所涉公司名称均系化名)