并不是所有经济学意义上的商品都能通过注册商标取得商标法上的保护。因为根据各国《商标法》，申请商标注册时，须按照指定的商品和服务分类表填写指定商品和服务，而并不是所有能交换的劳动产品都有资格被列在《商标注册用商品和服务分类》中。商标法意义上的商品与商标的识别作用本质有关，由于商标制度是随着市场竞争，出现在市场上可供选择的同类产品越来越多，而随着产品的流转，生产者与消费者的直接交流变得不大可能，为了能够使消费者在众多商品中识别出是谁的商品而逐渐产生的。作为商标的识别对象，商品需具备下述各项条件：
商标是经营者为将自己的商品或服务与其他人的商品或服务，或与自己的其他商品或服务区别开来而使用的标志。出于商标对商品或服务的识别作用，需要通过一定方式将商标与商品联系起来。对商品商标来说，需可以直接将商标贴附在商品或商品的包装上，这就要求商品是有体物。商品必须是有体物品，这就首先使商品与服务相区别，由于服务本身的无形性，注册商标人不可能将服务商标“贴”在无形的服务上，但可以借助一定的有体物——如经营场所、宣传资料、相关物品等展示商标从而与他人的服务相区别。商品是有体物还意味着作为无体物的电、热等物理上的能量等，其本身都不是商品，但是氧气、瓦斯等气体可以装到容器中成为交易的对象而成为商品。
三、商品房是否必须取得商标
如前所述，商标法意义上的商品必须是能成为反复交易对象的可移动的有体物，商品房非商标法意义上的商品，不能取得商品商标。但是商品房是否必须使用商标?没有商标是否可以达到类似的效果？笔者将从商标的本质和作用谈起。
(一) 什么是商标
世界上不少国家的商标法对商标下了定义。如《法国知识产权法典》第七卷第L711-1条规定：“制造、商业或服务商标是指用以区别自然人或法人的商品或服务并可用书写描绘的标记。”《英国商标法》第1条规定：“在本法中，商标一词指任何一种可通过绘刻方式展示出来的符号，该符号能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来。”《加拿大商标法》第2条规定：“商标指被一个人为将其制造、出售、出租或租赁的商品或其提供的服务，与他人所制造、出售、出租或租赁的商品，或者所提供的服务相区别的目的而使用的标记，或者通过使用而能够起到这种识别作用的标记。”《瑞士商标法》第一条规定：“商标是一种能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的符号。”《丹麦商标法》第1条规定：“商标指被一个企业用于或意欲用于商品或服务上的识别性符号。”③
从上述各国对商标的定义可以概括出商标的一般定义：商标是经营者为识别出自己的商品或服务与其他人的商品或服务，或自己的其他商品或服务而在自己的商品或服务上使用的标志。可以说，商标就是商品的脸。具有使人识别出是谁的商品或服务的作用的标志叫商标。使人识别出是谁的商品，是商标固有的作用。
(二)商标的作用
1.商标有标明商品来源的作用
现代意义上的商标法源于工业革命，随着商品的大宗生产和销售，通过零售商和中间商的销售代替了买卖双方的直接交易，生产者和消费者直接交流变得几乎不可能，商标承担起“衔接生产者和消费者”④的作用，在商品从中间商辗转到最终的购买者手上时，商标起着标示最初的生产者的作用。从而在众多可供选择的商品中区别相同产品的不同来源，维护生产者和经营者的合法权益。
表明商品来源，即使人辨别出是谁的产品， 是商标最初的作用，也是商标的本质。商标的其他作用，都是从商标的识别作用中延伸产生的。在工业革命的第一个世纪，法律认为商标的作用就在于向消费者指明商品的物理来源，美国最高法院在1916年承认：“商标的主要和适当功能是识别它所附物品的来源或所有者。” ⑤，最初的《兰哈姆法》强化了这种早期的观点，在界定商标侵权上“在商品或服务的来源上……存在混淆可能性。”⑥
对于商品房等不动产来说，无须使用商标来标明商品来源。因为购买者一般都是与开发商直接接触、订立合同，即使在起初的洽谈过程中购买者并不知道开发商是谁，但至迟在合同订立阶段，消费者可以知道商品房来源。故商标的表明商品来源的作用在这里显得不那么必要。
2.商标的质量指示和保证功能
由商标的识别作用引出的商标的第二个作用是商标的质量指示和保证作用。在许多市场，卖方往往比买方掌握更多有关商品的非显性特征的信息，这叫作“信息不对称”，而对买方来说那些非显性的特征可能占商品总体价值至关重要的部分。显性特征可能被仿冒至最细微的细节部分，而非显性部分却可能有天壤地别的差距。如果没有商标，面对看来似乎一模一样的众多商品，消费者只有靠机缘巧合才能买到非显性高质量的商品；而商家可能以最低廉的成本去解决看不到的部分，因为好质量并不能使商家以更高的价格出售商品或实现其更大的利益。但是，如果有种方法能识别商品的质量，那么消费者的选择就变得清晰，高瞻远瞩的厂家也有了动力去生产一系列不同种类和质量的东西来迎合不同的消费者，这就是商标的质量标示功能。在商品使用商标的情况下，经营者为了维护自己的商品信誉和名声，就会努力保证使用同一商标的商品质量相同。
商标最初被用来标示商品来源，但后来其表明特定厂家质量水平的功能逐渐突出。到20世纪初，人们认为商标并不是在表明商品来源上有用，其价值在于标明质量标准。现在，在许多消费者心中，他们并不清楚也不在乎商品来源，他们更在意的是商品的品质，商标表明商品来源的功能被视为是第二位的。如世界知识产权组织前任总干事阿帕德.鲍格胥博士在中国国家工商行政管理局商标局举行的一次讲习班上所指出的那样：“第一、商标常常不限于一家企业使用，因为商标所有人可以把商标使用许可给其他企业，这样，被许可人有必要尊重商标所有人的商品质量标准。第二、有些贸易商经常把商标用在各种来源的商品上。为此，一些商品虽然不是来源于同一企业，但必须符合商标所有人采用的共同商品特征和商品质量标准。于是，商标所有人保证，只有符合这些标准和质量要求的商品，才能供应市场。在这种情况下，商标所有人不负责商品的生产，而是选择那些符合其标准和要求的商品，这一点也同样重要。” ⑦企业努力保证使用同一商标的商品质量持续相同，是为了保持或增加其凝聚在商标上的企业信誉。
就商品房买卖来说，购买者一般都是经过实地考察，多家比较后才作出决定。因此，无论是商品房的地理位置、风水、人文自然环境，还是商品房内部结构、装潢等，无论是商品房的显性特征还是非显性特征，购买者都可以实际得知，无须依靠商标的间接保证。即使在预售房情况下，即就商品房建成或竣工前的预售而言，未来商品房的质量固然于订立预售合同时未知而有赖于开发商的商誉，但是商标并不是商誉的唯一保障形式。由于购买者和开发商是直接交易，购买者可以直接定位商品房的开发商，而无须间接通过商标将商品房和开发商联系起来，要长期吸引顾客保持竞争力的开发商势必经历做好每一期的商品房建设和开发，与是否使用商标监督质量并无多大联系。再者，每一期开发的商品房不会完全相同，购买者不可能买到一模一样的几套商品房，从这一点来说，即使使用商标，消费者也不可能买到质量完全相同的商品房。
3.商标的广告功能
在商品上使用商标，便可以将商品的质量、性价比等与特定商标联系起来，经过销售或者广告宣传，商品的信誉凝集于商标上，消费者可以记住商标，并通过商标记住商品，这就是商标的广告作用。商标的广告作用有以下几种发挥方式：第一、顾客经过先前的使用，将好质量、耐用度、性价比等与某商标联系起来，从而带动顾客自己后续的消费，并通过推荐给其他消费者实现。第二、通过对商标的广告宣传，对于即时未使用过该商品的顾客产生一种刺激引诱其消费的作用。
对于一些非经常性消费物，如冰箱、空调、洗衣机等，消费者购买前可能没有消费经验，他可能需要从各种渠道得到相关信息，从朋友、同事，或者报纸杂志电视等的评价中得到一些泛泛的信息，但是由于个人喜好、评价标准等的不同，购买者不一定能买到符合自己要求的质量的商品。但是，但是某种产品的非经常性消费者可能是电子类产品的经常消费者，经过先前的消费经验，他可能已经积起了对某个品牌的特殊信任和好感，进而在选购新产品时，他会自然地选择这个品牌。如某飞利浦的忠实支持者，虽然没有用过飞利浦的彩电，但是由于经常使用飞利浦的电动剃须刀、牙刷等，他对飞利浦产品的性价比有极大的赞同，当他面对购买彩电的选择时可能就会毫不犹豫地选择飞利浦。
对于商标的第二种广告作用方式效果的好坏与商标本身的独特性有关。如果某商标被普遍用于同类或非同类非竞争性商品上，那么对该商标的广告宣传投入再大也不会很成功，因为该商标被淹没在众多相同名称的产品中。
在买卖标的是商品房的情况下，如前所述，消费者无须通过商标记住开发商，无论是自己的再次消费还是像亲戚朋友推荐，都只需知道开发商即可。通过对商标的广告宣传确实可以在一定程度上刺激潜在的买房族，但是商品房由于其价格高一般人通过银行按揭几年甚至十几年几十年都在还房贷，因此在作出买房决定时一般比较谨慎，购买者往往经过实地考察、多方比较，深思熟虑，几乎不可能仅仅因为广告的宣传而草率作出决定。
4.商标代表了企业的“goodwill”(顾客吸引力)
Goodwill，美国律师界将之定义为“the expectation of continued public patronage”认为goodwill'is that which makes tomorrow's business more than an accident.'⑧；会计师将之定义为“能使企业用投入的可确定的资产赚取超正常收益的无形资源、因素和条件”⑨，Goodwill建立在盈利能力的基础上，建立在以有形资产投入所得的超出正常收益的基础上，企业的信誉和知名度、商标所有权、在某地连续成功经营的纪录等都会增加企业的无形价值。国内外学者将之译为“顾客吸引力”，“吸引老顾客的可能性”、“购买者对自己熟悉的特点出处的商品所表示的有力关照”等。日本学者江口俊夫将之归纳为：“所谓‘goodwill’,即商标使用的结果，使企业的信誉凝聚在商标上，以企业的名声、评价、经验、秘诀等所形成的顾客吸引力。”⑩
商标象征了企业的顾客吸引力，商标越著名，顾客吸引力越强。企业的顾客吸引力和企业的标记是不可分的。从某种程度上说，商标是企业为了便于保护自己的顾客吸引力而在产品或服务上使用的显著性的商业标记。在商标侵权案件中，与专利侵权不同的一个重大考虑是顾客吸引力，因为商标侵权对一般人影响大，凝聚在商标上的顾客吸引力也因此而受到损害。
但是商标和goodwill并不是等同的。从内容上说，商标所有权是增强企业goodwill的因素之一，除商标外企业的信誉和知名度、企业在某地连续成功经营的记录等都影响企业的goodwill；从表现形式看，商标也不是企业goodwill的唯一表现形式。企业名称、商品装潢等商业标记都可以用来保护企业的goodwill。开发商可以凭高质量的商品和服务、通过加大企业的宣传力度等方法来提高它的 goodwill,可以使用企业名称来保护自己的goodwill。
四、如何保护楼盘名称
尽管商品房不能也不需取得商品商标，但是楼盘名称确实包含了开发商一方的脑力与体力劳动及财力支出等，并且由于承载了开发商的信誉，具有商业价值，因此对楼盘名称的保护关乎开发商极大的利益。排除了商品房取得商品商标注册的可能性和必要性后，在实践中如何保护楼盘名称？
(一)楼盘名称的《商标法》保护
1.以注册不动产服务商标保护楼盘名称的局限性
按照《类似商品和服务区分表》第37类为“房屋建筑；修理；
安装服务” 主要包括建造永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，以及由个人或组织为修复建筑物或保持原样而不改变其物理或化学特征的服务。开发商可以就其提供的不动产服务申请注册服务商标，但是在将楼盘名称作为不动产服务商标时至少存在以下问题：
首先，开发商开发的往往不止一处楼盘，而每个楼盘都是唯一的，有关建筑物名称管理规定则禁止楼盘名称在全市范围内重名、同音。 每个唯一的楼盘都只能由相对应的唯一的名称来标识，开发商一方面不能在同一城市内为两处以上房产为同一楼盘名称，另一方面也不大可能将每个楼盘名称都登记为商标。
其次，还存在不动产服务商标和《地名管理条例》的冲突。根据民政部《地名管理条例实施细则》第二条：“凡涉及地名的命名与更名、地名的标准化处理、标准地名的使用、地名标志的设置、地名档案的管理等行为，均适用本细则。”第三条：“《条例》所称自然地理实体名称，包括山、河、湖、海、岛礁、沙滩、岬角、海湾、水道、地形区等名称；行政区划名称，包括各级行政区域和各级人民政府派出机 构所辖区域名称；居民地名称，包括城镇、区片、开发区、自然村、片村、农林牧渔点及街、巷、居民区、楼群（含楼、门号码）、建筑物等名称；各专业部门使用 的具有地名意义的台、站、港、场等名称，还包括名胜古迹、纪念地、游览地、企业事业单位等名称。”可见楼盘名称受当地民政管理部门（或地名委员会）审核，而由于建筑物地名仅在一定地域内具有专有性和排他性 ，同一楼盘名称可以在其他区域经当地民政管理部门（或地名委员会）审核而作为地名使用，即同一楼盘名称在异地可以并存。这就产生了合法的服务商标与地名使用权并存。
如1997年《上海市高层建筑，住宅区及其它建筑物名称管理规定》，对大楼、大厦、商厦、广场、广厦、中心、城、楼、花园花苑、新村、山庄、别墅等在楼盘名称中的使用都作了详细规定。其中第三条规定:“命名、更名必须遵循下列规定:(一)在全市范围内不得重名、同音(包括同音方言);……”。
《地名管理条例实施细则》第八条“地名的命名除应遵循《条例》第四条的规定外，还应遵循下列原则：...... （五）人民政府不驻在同一城镇的县级以上行政区域名称，其专名不应相同。一个县（市、区）内的乡、镇、街道办事处名称，一个乡、镇内自然村名称，一个城镇内的街、巷、居民区名称，不应重名；……”。
就不动产服务商标来说，对注册商标的保护是以商标局核定使用的范围为限，通常情况下，对原告注册的服务商标专用权的保护不延及楼盘这一商品本身；只有在例外情况下即当不动产服务商标的知名度达到一定程度时，才可以禁止在商标局核定范围之外使用与其相同或近似的商标构成要素。
2.创造驰名不动产服务商标，树立企业品牌、系列品牌
如上所述，只有当不动产服务商标的知名度达到一定程度时，才可以禁止在商标局核定范围之外使用与其相同或近似的商标构成要素。企业通过各种途径，如以一贯的高质量好服务，一定的广告宣传等使商标在大范围内驰名，从而禁止异地侵权，使不动产服务商标的保护延及不动产本身。
此外，注意企业品牌的树立，在不同地段、不同城市建造的楼盘名称前冠以固定的企业品牌名称。如万科房地产公司在其建造的楼盘名称前都冠以“万科”二字，如“万科城市花园”、“万科华尔兹”等。从而使企业与物业品牌间产生某种联系，进而一方面通过企业品牌带动物业品牌的开发与销售，另一方面使标识更具显著性，不易产生消费者混淆，减少被有心者“搭便车”情况。
与企业品牌类似，通过系列品牌也可以增加楼盘与开发商的特定联系。将品质档次类似的楼盘划分为一个类别，从营销角度对这个类别的楼盘采用相似的系列别名。如深圳华侨城房地产公司倾心打造的系列意大利风情社区:“波托菲诺·天鹅堡”，“波托菲诺·纯水岸”就属此类。
(二)楼盘名称的《著作权法》保护
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”，受《著作权法》保护的作品以“独创性” 为其实质要件，其要求作品有“最低限度的创造性” ，即以存在表达个性的余地为前提进行的创作 。楼盘名称往往只有短短几个字，是否能取得《著作权法》保护取决于楼盘名称是否具有“创造性”，达到成为著作权保护对象——作品要求的条件的楼盘名称著作权人可以根据《著作权法》排除他人在楼盘上使用同一名称。
因此，起一个在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的楼盘名称是取得《著作权法》保护的前提，企业取得该楼名的著作权后在著作权保护期间内就可以著作权人身份保护其楼盘名称。
(三)楼盘名称的《反不正当竞争法》保护
在不能通过其他方式保护的情况下，可以通过《反不正当竞争法》取得兜底性保护。反不正当竞争法是为克服知识产权法对权利救济的缺陷,作为一种补充性保护机制而出现的。有学者形象地形容, 反不正当竞争法是对既有知识产权管不着的地方“兜底”,知识产权法好比是海面上的“冰山”,而反不正当竞争法则是“托着冰山的海水” 。据世界知识产权组织介绍：“……对于不受商标法保护的标识或标志，反不正当竞争法也可以提供保护。但是，一项标识在反不正当竞争法上获得保护的部分原因是，未登记的标识在特别法上缺乏保护……一些国家的法律对未登记的标识要求比最低程度的区别性更高的要求，如被保护的标识需要‘知名’。” 巴黎公约第10条之二规定“采用任何手段对竞争对方的企业，商品或者工商业活动造成混乱性质的一切行为”都属不正当竞争行为。 意大利民法典第2598条第(l)项明确规定，任何人使用可能导致与他人混淆的姓名或者区别性标识，或者依样模仿竞争对手的产品，或者通过其他手段与竞争对手的姓名、标识、产品或者活动造成混乱，构成不正当竞争行为。
反不正当法之所以可以起到这种兜底作用是由其特殊的规制方式决定的。绝大多数国家的立法都采取列举式与概括式相结合、基本原则与行为规范相结合的方式，使用“诚实信用”“公序良俗”等原则作为不正当竞争行为的的价值判断标准从而大大增加了反不正当竞争法适应现实生活的灵活性。“什么是不正当或不诚实,这主要取决于一定时间和地点条件下的经济和社会现实。这要求不正当竞争法特别适应不断变化的环境和现实。不正当竞争法可以提供一个牢固的法律结构,但同时又可为制定和运用某些措施提供一个十分灵活的标准,这些措施对一个特定国家的特殊的和不断变化的社会经济条件可以十分敏感,并可有效地制止引入关注的特殊的不诚实交易行为。”
我国《反不正当竞争法》第5条具体列举了经营者不得从事的不正当竞争行为：“（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
第2条又规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……”。一方面通过对不正当竞争行为的定义，揭示不正当竞争行为的一般特征和基本内涵，以此作为认定不正当竞争行为和适用法律的原则性依据；另一方面，通过对不正当竞争行为的具体罗列，为重点惩治那些危害突出的不正当竞争行为提供更准确、更具体的法律依据。
在涉及到楼盘名称的反不正当竞争法保护时，有学者认为，反不正当竞争法保护识别性标识的范围应该拓展，就商业标识而言， “凡是能够藉此传递有关企业及其产品(服务) 信息、具有显著特色和商业吸引力的符号、徽记、徽标、标语、广告短语、别称等均可纳入保护范围。这些商业标识通过个性化的方法,能激发购买者的某种联想,发挥着与商标、商号同样效用的符号导向作用。” 楼盘名称作为一种识别性标记，自应受到反不正当竞争法保护。
就我国现行《反不正当竞争法》第五条具体列举不正当竞争行为和第二条对不正当竞争行为的定义来看，可以从以下两种方式对被侵犯的楼盘名称进行救济：
第一、对《反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作扩张解释，将楼盘名称视为是商品房的特有“名称”或 “装潢”。参考2005年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第3条“?反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”，可以参照商标法第九条和第十一条的规定认定。”，第 4条“反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“装潢”，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，包括营业场所、营业用具和营业人员等的装饰、服饰等。”，楼盘名称如有足够显著性或者有其他原因，而使得在消费者心中将该楼盘名称与特定开发商直接联系在一起，从而使楼盘名称具有区别商品房来源的作用，在这种情况下，可以将楼盘名称视为特定商品房开发者开发的房产的“特有名称”或“特有装潢”，使获得《反不正当竞争法》第5条第2项的保护。
第二，在不能认定属于第5条第2项所列行为的情况下，可以将侵犯楼盘名称的行为纳入《反不正当竞争法》第二条所定义的不正当竞争行为中。目前世界上大多数国家都采取具体列举与一般条款相结合的方式来规制不正当竞争行为。虽然有学者认为我国《反不正当竞争法》第2条并不属于一般条款，因为根据历史解释，全国人大常委会“违反本法规定”其本意是指违反《反不正当竞争法》第2章的规定,即本法所称的不正当竞争行为仅指第5条至第15条所规定的11种行为。 但是，法律解释的任务应在正义及其衍申价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足人类共同生活所发生的法律上的需要。 从这个任务导出了对法律解释活动的两个要求（1）法律解释对具体案件的关联性（2）法律解释的价值取向性。 就第一点要求来说，法律条文并不等于制定法律的意旨，制定它的意旨应以衡平的、可以被理解的方式来规范每一个具体案件所牵涉到的当事人间的关系 ；就第二点要求来说，公序良俗原则、诚实信用原则等在法律解释中发挥着重要作用。在我国现行立法只列举有限几种不正当竞争行为方式而在现实生活中却存在大量虽不属于《反不正当竞争法》明文禁止,但同样也违反了市场交易的基本法律原则、公认的商业道德、损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为的情形下，应该可以以《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，将各种不正当竞争行为纳入法律调整范围。
我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德……”，使用与知名楼盘名称相同或相似的楼盘名称，使消费者对商品房的开发商产生混淆的行为可视为违反商业道德和诚实守信原则，对知名楼盘名称的权利人造成损害，一方面侵犯了知名楼盘名 称所有者或使用权人在楼盘名称上投注的智力劳动，造成淡化或混淆，同时也扰乱了市场秩序；另一方面由于楼盘名称受《地名管理条例》规范，使其无法在同一地就同一楼盘名称再次使用，其倾注于楼盘名称的劳动、财力、人力等无法获得预期的回报，使用该楼盘名称所预期取得的效果也无法完全实现。根据《反不正当竞争法》第2条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为……”认定使用与他人知名楼盘名称相同或相似楼盘名称的行为为不正当竞争行为，使权利人获得反不正当竞争法的救济。
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