我国于2012年12月28日修订并于2013年7月1日施行了新的《劳动合同法》，其中对劳务派遣制度的大幅修改堪称最大亮点。可以预见的是，劳务派遣制度的适用范围在日后将受越来越多的限制，这使得滥用劳务派遣工的单位不得不放弃维持或扩大派遣用工的策略。但遗憾的是，这些用工单位并没有按照立法者所期望的将劳务派遣用工转化为直接用工，而是千方百计采取各种规避法律的手段加以“消化”。其中，最常见的做法是将原来由劳务派遣工承担的工作发包给其他单位。然而与正常的发包或承揽合同不同的是，业务在发包后仍然由承揽人的员工在发包人的工厂内完成，并且接受发包人员工的直接指挥安排。

    无独有偶，作为制造业强国的日本，在劳动用工制度的发展历史上，已经领先我国，积累了许多值得我们参考的经验。在日本劳动法上，“虚假外包”（日文原文：「偽装請負」）是一个并不陌生的概念[1]。围绕这一概念，日本劳动法学已经发展出一系列法理和指导性案例。下文中，笔者试图通过对日本的若干劳动法案例的介绍，探讨虚假外包法理的基本概念。

 

    “虚假外包”是日本劳动法理论中的新课题，也是近年日本劳动诉讼中一类常见的案件类型。从形式上来看，承揽合同或者委托合同属于民法中规定的典型合同类型，但合同当事人的真实目的在于利用虚假的合同外表，掩盖真正的雇佣关系，因此法学理论界将之冠以“虚假”二字。除了虚假外包，还存在故意包装成委托合同的“虚假委托”。

    1986年日本制定《劳动者派遣法》[2]之后，虚假外包问题虽然存在，但尚未成为劳动法学者的研究课题。2003年起，一些财经类杂志开始报道虚假外包问题，但真正引起社会关注的还是2006年7月《朝日新闻》的系列报道。朝日新闻以专题报道的方式，重点揭露了日本大企业中普遍存在的虚假外包。自此，社会公众开始关注这一问题，劳资双方也纷纷采取了对策。媒体将此次报道风潮称为“七·三一危机”。

    在传统意义的业务承揽和业务委托中，受托一方从客户处接到业务的订单，并在己方场所内组织员工生产，工作中的指挥命令都由受托方的管理者完成。但在虚假外包的情况下，缺乏承揽所需的技术条件或硬件环境的受托方仅仅将劳动力派至客户处，并没有对业务进行监督或质量控制，而改由客户的管理者对自己的员工进行指挥。

    企业采用虚假外包的根本动机在于减少直接用工的固定成本以及社会保险、休假等福利待遇，降低经营成本。日本法律对于正规的劳务派遣公司，规定了社会保险、带薪休假、福利待遇等各种强制性义务，但采用业务外包形式后，双方都不受上述义务的约束，因此可以降低企业的劳动力成本和劳动者个人的税负。

 

（一）《职业安定法》第四十四条（禁止劳动力供应业务）

除下条规定的情形[3]外，任何人不得从事劳动力供应业务，亦不得将从事劳动力供应业务者提供的劳动者置于自身指挥命令下使之从事劳动。

（二）《职业安定法施行规则》第四条

向他人提供劳动力并使其服从他人指挥命令的企业，如果不能同时满足以下所有条件，那么即使其合同形式上为承揽合同，仍然应当被视为向他人提供劳动力，即从事了劳务派遣业务。

对于业务的完成负有财务及法律上的全面责任

亲自指挥监督从事业务的劳动者

对于从事业务的劳动者，负担法律规定的雇主的全部义务

以自备的机器设备、器材或必需的资材，或者专业的技术经验完成业务

该条第2项又规定，即使符合第1项的全部要件，但如果合同当事人的目的在于规避对本法第44条（对劳动力供给事业的禁止）而故意伪装成某种合同形式的话，那么仍应当认定其从事了劳动力供给业务。

（三）《劳动者派遣法》第二条（用语的含义）之第一号劳动者派遣（是指）“将自己雇佣的劳动者置于该雇佣关系下，且使其接受第三方的指挥命令并为该第三方的利益而从事劳动的行为，但不包括向该第三方承诺使该劳动者受该第三方雇用的行为。”

    《职业安定法》和《劳动者派遣法》的上述内容有针对性地禁止了名为外包实为派遣的违法用工形式，因此虚假外包就被定性为非法的劳动力供给。

 

    由于虚假外包旨在规避《劳动基准法》、《职业安定法》以及《劳动者派遣法》等诸多维护就业稳定和保护劳动者权益的劳动法规的限制，因此日本法律明确禁止虚假外包这种违法的用工形式。但是在司法实践中，在认定虚假外包和正常外包的区分界线，以及在否定虚假外包的合同外表后如何界定劳动者与用工单位之间的关系等问题上，尚没有形成相对稳定的理论基础。这里笔者介绍两起日本知名大企业遭遇的“虚假外包”诉讼案件，从中可以窥探日本虚假外包法理之一二。

（一）NTT案件[4]

1．事实经过：

    原告X获悉A公司招聘外语翻译人员的广告，主动联系应聘。实际上，A公司招聘的目的在于通过B公司、C公司的层层转包，最终从NTT公司处承接翻译业务。在面试X的过程中，B公司社长a首先与X面谈，此后NTT公司研发部门的科长d参加了第二轮面试和笔试，最终确认X符合录用条件。但a和d都没有与X进行薪资、福利待遇等方面的说明或讨论。此后，原告X与A公司订立了劳动合同[5]，A公司与B公司、B公司与C公司、C公司与NTT公司（本案被告）之间分别签订了业务外包合同。X根据A公司的指令，在NTT公司的办公场所内接受NTT的指挥命令，从事外语翻译的业务。

此后，NTT公司由于上级母公司被披露虚假外包的法律问题，因此意识到本身可能存在类似问题，于是解除了与C公司之间的业务外包合同。于是，B和C、A和B之间的业务外包合同也依次被解除。X也随之向A公司提出离职，解除双方之间的劳动合同。

之后，X作为原告，对NTT公司提起诉讼，要求法院确认自己与NTT公司之间存在事实上的劳动关系，并要求NTT公司继续履行雇佣义务和劳动报酬支付义务等。

2．判决结果：

    京都地方法院认为，尽管X在工作中接受了NTT公司的指挥命令，但仍然不能认定NTT公司与X之间存在直接雇佣关系，因此驳回了X的诉讼请求。其理由如下：

为了要认定发包方与处于承揽方管辖下的劳动者之间成立了口头劳动合同（原文为“明示的劳动合同”），不仅需要证明双方之间存在事实上的雇佣从属关系，而且必须要有充足的事实来证明劳动者将发包方视为雇主，且具有向其提供劳务的意思，同时发包方也将劳动者视为其员工，具有向其支付劳动报酬的意思。

   本案中，X在被A录用的过程中，接受了NTT公司研发部门人员的面试，其能否被录用在很大程度上确实受到了NTT公司的影响。但是一系列事实均不能证明Ｘ将NTT视为其雇主或者NTT将Ｘ视为其直接雇佣的员工。例如，Ｘ看到的招聘启事上明确写明招聘者为Ａ公司，工作内容也注明为外包业务。X作为曾有过劳务派遣工作经验的劳动者，其应当将Ａ公司视作雇主，而并非直接受雇于NTT公司。在NTT公司工作之初，X也将NTT的管理人员称为“客户”，也自称其来自A公司。这些事实都证明了X的内心真实意思。

    此外，尽管NTT公司的d科长对X进行了面试，但其并非NTT公司的招聘负责人，甚至不知道X的薪酬水平和工作条件等，也没有决定是否录用员工的权限。因此不能认为NTT公司有向X支付劳动报酬的真实意思。

    其次，为了要认定发包方与X之间存在事实劳动关系（原文为“默示的劳动合同”），必须要证明雇佣从属关系中最本质的要素（例如雇主未经劳动者同意不得转让其权利，劳动者未经雇主同意，也不得让第三方代替自己提供劳动等），还需要证明用工单位规定了具体的上下班时间以约束劳动者，甚至可以拒绝劳动者的请假申请而要求其继续出勤等等反映控制从属关系的特征。

另外，在工作期间X的结婚仪式上，NTT公司的两位科长受邀出席，却没有A、B、C公司的任何人员参加。在介绍来宾的时候，X称自己就职于NTT公司研发部门，且介绍说两位科长正是其直接上司。X 据此主张NTT公司与其之间默认为雇佣关系，但法院认为在结婚仪式这种场合上，言语表示并不一定严谨，且受邀出席的嘉宾必须顾及X的感受，刻意回避了外包关系等复杂的表述，因此不能仅凭这一事实来推定双方之间建立了默示的劳动关系。

 

    NTT案件中揭示了判断究竟是虚假外包抑或是直接雇佣的标准，其中包含了面试、工作指令、考勤时间等，但最值得参考的一点在于，直接雇佣关系的成立仍取决于双方之间有无互相视为雇主和雇员的真实意思表示。

 

（二）松下PDP案件[6]

1.事实经过：

    被告Y公司是日本家电巨头松下电器集团旗下的子公司，主要生产等离子显示屏（PDP显示屏）。A公司是一家以承揽家用电器产品的制造外包为主业的公司。从2002年4月1日起，Y与A订立业务承揽基本合同，将PDP的制造业务委托给A公司生产。本案原告X于2004年1月20日与A公司订立雇佣合同，被派至Y公司的茨木工厂，从事PDP生产线中的封接环节工作。工作中，X并未从A的员工处接受指令，而是直接服从Y公司员工的指挥从事生产。X的雇佣合同每两个月更新一次，并由A公司支付其工资。

   2005年4月27日，X以上述合同模式违反《劳动者派遣法》为由，向Y递交书面申请，要求直接与其建立雇佣关系。在未得到Y的肯定答复之后，X于5月26日向大阪劳动局提起申诉，指责Y与A之间以虚假的外包合同形式掩盖了劳动派遣的实质，违反了职业安定法第44条和劳动者派遣法等。随后，大阪劳动局通过调查，认定Ｙ与Ａ之间存在虚假外包的嫌疑，要求Ｙ解除与Ａ的业务承揽基本合同，改用劳动派遣合同。于是Ｙ不再与Ａ合作，而改由另一家劳务派遣公司向其提供派遣员工，继续从事ＰＤＰ屏的生产加工。同时，Ａ公司在撤离Ｙ工厂后，曾要求Ｘ转到其他部门工作，但遭到了Ｘ的拒绝。7月20日，Ｘ与Ａ公司解除雇佣合同。

    此后，X通过工会组织要求Y直接录用，Y公司在研究后决定与X签订为期6个月的雇佣合同。虽然X坚持要求签订无固定期限合同和继续从事PDP流水线中的封接工艺，但Y未予同意。X最终只能接受Y提供的劳动期限和工作岗位等条件，订立了为期6个月（2005年8月1日至次年1月31日）的劳动合同，工作内容为PDP屏制造、修理工作。X成为Y的员工后，Y命令X独自一人在与其他员工隔离的密闭空间内从事PDP屏的修理，并在12月28日告知X，其雇用合同将在2006年1月31日终止。虽然X对此提出强烈反对，但Y仍然在合同届满后终止了与X的雇佣关系。

   为此，X以Y为被告，诉至大阪地方法院。其诉讼请求包括：①确认原被告之间存在默认的雇佣合同关系；②X没有从事PDP屏修复工作的义务；③确认Y的解雇行为违法并支付补偿金等。

2.判决结果：

    本案经过大阪地方法院、大阪高等法院和最高法院三级审理[7]，判决结果差异颇大。二审判决认定Y与A之间的业务承揽合同为“虚假外包”，并支持X的诉讼请求，确认X与Y之间成立了默认的雇佣合同。但一审判决和终审判决在承认“虚假外包”的同时，却否定了X与Y之间的直接雇佣关系，而认定X、Y和A之间存在事实上的劳务派遣关系[8]。

最高法院的判决理由简要转述如下：

    在承揽合同中，承揽人对发包人负有完成委托工作的义务，而对隶属于承揽人的劳动者的具体指挥命令权也应当由承揽人自己行使。因此，当承揽人失去对劳动者的指挥控制，却让劳动者在发包人的生产车间内直接听从发包人的指挥从事生产的时候，承揽人与发包人之间的承揽合同就只有形式上的意义，其不能被视为真实的承揽合同。上述情况下，如果发包人与劳动者之间没有订立雇佣合同，那么应当将三者（承揽人、发包人和劳动者）之间的关系定性为劳动者派遣法第2条第1号定义的劳动者派遣。既然上述关系为劳动者派遣，就不应当被视为职业安定法第4条第6项所定义的劳动者供应。

    根据庭审认定的事实，X在2005年7月20日之前，与A订立了雇佣合同，并依此合同被派至Y工厂工作。结合X接受Y员工的具体指挥命令这一点来看，可以认为X是从A派遣至Y处的派遣劳动者。由于Y无法证明上述劳动派遣的合法性，因此应当认定违反了劳动者派遣法的有关规定。但是，基于劳动者派遣法的宗旨及性质，和保护派遣劳动者的必要性，一般情况下不得仅凭存在违法就认定派遣劳动者与派遣方之间的雇佣合同无效。因此，当不存在足以证明劳动者X与A公司之间的雇佣关系无效的材料时，就应当认为两者之间的雇佣合同是有效存续的。

    其次，再分析X与Y之间的法律关系。根据庭审认定的事实，一方面既没有事实证明在A录用X的过程中Y发挥了作用，另一方面也无法证明Y实际上决定了X获取的劳动报酬金额。相反，A在解除与Y之间的业务承揽合同后，也曾征询过X是否愿意调动至其他部门，因此可以认定A对于X的工作岗位及工作条件有一定的决定权。综合上述事由，法庭无法判断2005年7月20日之前X与Y之间建立了默认的雇佣合同关系。

 

 

 

 

 

 

 

 

    综合上述两起案件的裁判思路，可以简要地归纳为上图。当劳动者与企业之间发生有关“虚假外包”和“劳动合同”的争议时，首先应当根据“实际指挥命令”规则来判断是否构成“虚假外包”。如果判定构成“虚假外包”，那么下一步将判断劳动者和企业主之间是否有互为雇主雇员的意思。如果答案仍然是肯定的，那么双方之间构成直接雇佣的劳动合同关系，否则将被认定为事实上的劳动派遣关系。

    反观中国劳动法的理论和实务界，对于虚假外包问题尚未引起足够的关注，笔者认为应当尽快吸收诸国有关的立法经验和司法判例，加强劳动派遣法理的研究。

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