今天上午，我们交流的话题是商务合同审查中要注意的一些问题，商务合同不同于我们平时接触的劳动合同，指的是我们平时处理的一些商务方面的合同。我们律师平时是经常要处理这些合同的。而我想在座的各位也都常常要接触到商务合同的审查，那我们审查的时候需要注意什么问题呢？我们今天通过一个案例来讲这个问题，可能会更加直观一些。
　　这是一个我上个礼拜开庭的案件，一个西安的公司要采购一批钢板（船板），通过我们杭州的一家进出口公司代理，向郑州的公司进行采购。而西安的公司资金不足，需要杭州的公司进行垫资。于是三方签订协议：郑州的公司是供方，杭州的公司是买方，而西安的公司是买方的买方，并约定船板需要通过船级社的认证，如果有质量问题的，需要在180天内提出，如果有合法性问题的话，进行“一赔一”的赔偿。这批货按期交货，客户是韩国的，经过大连港运到韩国，韩国客户在使用的时候发现船级社的认证是伪造的，于是提出索赔。而供方的意思是可以换货，和西安的公司签订补充协议，但是换到79块的时候换不下去了，后来在杭州诉讼。
　　案子大致上是这样子，那我们就围绕这个案子来讲合同的审查。

　　一、合同主体的审查
　　合同主体审查要看这个主体是否合格，如果不合格，看他有没有这个能力，包括权利能力和行为能力，这关系到合同是否能够成立和生效。有些主体是没有行为能力，有些主体是没有权利能力。案例当中，三方合同的主体确定是一个很复杂的问题。到底谁是真的买方？谁来当原告？西安公司能否直接起诉郑州公司，成为第一个案件焦点。我们在审查一般合同主体的时候，要注意他的营业许可和资质的审查，有时候要注意签约主体偷梁换柱，这个在实务当中也有碰到。有一个单位跟一个大的集团买一些东西，最后签合同的时候是集团的一个子公司，是一个销售公司，而汇款又是汇到财务公司，两个是独立的法人，这个要特别注意。还有，在招投标当中，有一个资质的问题，比如说房地产开发商要有一定的资质。此外，像业务部门，要看他有没有授权，如果有授权是可以签的，没有授权的话，就有问题了。

　　二、合同的合法性审查
　　（一）违法合同导致无效
　　《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。（4）损害社会公共利益的合同。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。前四项的情形我们就不展开了，争议不大且在实际中举证较难。合同法解释二对于第五项做了修订，将强制性规范分为两类：管理性规范与效力性规范，只有违反效力性的规范才会导致合同无效。这对认定合同的有效性，有深远的影响。对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑：1.分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。2.分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。3.分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。
　　（二）可撤销的合同
　　《合同法》第五十四条规定了合同可撤销的几种情形：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
　　1.因重大误解订立的合同
　　因重大误解订立的合同是指当事人一方因为自己的认识错误对合同的内容产生误解而订立的合同，并且该误解直接影响到其应该享有的权利和承担的义务。误解可以分为双方误解和单方误解。
　　重大误解的构成要件有以下四个方面：(1)必须是表意人因误解而作出了意思表示，而不论对方当事人是否知道其产生误解；(2)误解必须是由当事人自己的原因造成的，即当事人基于自己的认识错误而订立了合同，而不是因为受他人的欺骗或者不正当影响造成的；(3)表意人必须无主观上的故意；(4)误解必须是重大的，当事人因为对合同的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使合同的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
　　2.显失公平的合同
　　显失公平的合同是指当事人一方在订立合同时因情况紧迫或者缺乏经验而订立的对自己有重大不利的合同。需要注意的是，这类合同在订立时就应存在对双方当事人明显不公平的情况，而如果明显不公平的结果是在合同订立后才出现的，可能属于情势变更的范畴，而不属于可变更或者可撤销的合同。
　　3.以欺诈手段订立的合同
　　以欺诈手段订立的合同，是一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，使其陷于错误认识并因此作出错误意思表示而订立的合同。如果该合同损害了国家利益(如欺诈国有银行使国有资产流失)，应属于无效合同，否则为可撤销合同。
　　4.以胁迫手段订立的合同
　　以胁迫手段订立的合同，是指一方当事人以将要发生的物质性损害或者精神性损害为要挟，使对方当事人产生恐惧，迫使其违背自己的真实意愿而订立的合同。如果该合同损害了国家利益，应属于无效合同，否则为可撤销合同。
　　5.乘人之危订立的合同
　　乘人之危订立的合同是指当事人一方利用对方的危难处境或者紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同。

　　三、合同条款的审查
　　合同条款的风险主要体现在以下几个方面：
　　1.提示性条款
　　刚才的案例中，在发现了船级社的认定是假的之后，西安的公司和郑州的公司签了一个补充协议，上面有一个提示性条款，基于船级社的认定是有问题的，所以我和你换钢板。我们就是抓住这一点，才证明当初对方是明知买方和卖方的。我发现很多公司在签合同的时候也喜欢用“基于……事实”的表述，这个表述一般被认定是双方无争议的一些事实，那我们在审查的时候也要格外注意。
　　2.合同主要条款
　　合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，若双方当事人没有约定，则合同不能成立。合同主要条款决定着合同的性质、双方当事人最核心的权利义务。一般而言，合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方法为合同的主要条款。
　　3.标的物条款
　　这个条款写的越具体越好，避免模模糊糊的。
　　4.数量条款
　　计算的方法不要有歧义。
　　5.质量条款
　　有几点需要注意：（1）以哪个质量标准为准。在实际中也有一个案例，这是在浙江省高院审的一个案子，有一批布，一洗就褪色，质量肯定是不行的，但是我们如何说有质量问题呢？所以，在合同中最好约定质量标准条款或者第三方检验。如果没有国家标准、行业标准，还可以约定适用厂标。（2）质量异议期，作为卖方，这个最好能够明确，但是卖方明知的除外。案例中，双方约定的180天质量异议期一般会被认为有效，当然，因此案被告故意伪造船级社认证，明知质量瑕疵，可不受此限。
　　6.违约责任条款
　　在案例中，“如果出现供货的产品有违法性，一赔一”。这个约定合法吗？在司法实践中，违约金的约定不是随意的，不能超越合理范围。据《合同法》第114条规定，人民法院有权对违约金进行调整，增加或者减少。在案例中，一赔一，2000多万  ，法院一般认为是过高的。
　　7.合同争议条款
　　所谓争议条款指的是发生争议的时候如何处理。在现实中，这个条款更加有生命力。比如这个案子我们放在杭州审理，我就觉得有把握，如果放到郑州去的话，就没有那么大的把握了。这和我国法治环境存在地域性差异有关。

　　四、阴阳合同
　　所谓“阴阳合同”，是指在一次交易中同时签订两份不同的合同。两份合同中的一份具有虚假性，另一份为真实意思表示。
　　在实践中，“阴阳合同”大量出现。如在二手房交易中，“阴合同”显示买卖双方真实的成交价格，而“阳合同”则根据使用需要有所不同，一种是虚高的房价合同交给银行，以申请更多按揭贷款；另一种是填低房价的合同交给房地产交易中心过户，以便少交税。
　　严格来讲，我们律师不建议签订阴阳合同，但是如果一定要签的话，要写清楚以哪一份合同为准。

（整理人：王康）