前言：在众多外贸实务指导丛书中，或在律师给企业进行外贸法律风险讲座时，常常会教给企业一些风险相对较低的操作方式，并告诫企业某些操作模式存在较大风险，在外商提出以这些风险较大的模式进行操作时，应据理力争，尽量不要接受。但是，广大外贸企业面对的往往不是我们希望的这种理想化的世界。在目前国际贸易市场竞争越发激烈的环境下，特别是后金融危机时期出口企业更加重视客户资源，并更加依赖大量存在的中间贸易商的支持，我国的出口企业有时不得不接受外商所提出的交易要求。此时，作为长期从事国际贸易法律研究的律师，同时也担任着外贸企业的法律顾问，我们不能简单的告诉企业不听劝告，后果自负，而应该对这些风险较大的操作模式进行深入研究，让我们的出口企业清楚这些操作到底隐藏着哪些风险，并告诉他们如何尽量规避，或者在风险实际发生时尽量降低他们的损失。
　　为了论述方便，我们将那些平时推荐的风险较小的操作模式称为典型模式，与之对应的通常不推荐客户使用的称为非典型操作模式。本文就是针对我国出口企业目前遭遇较多的如记名提单、出口企业不作为提单托运人，以及在上述两种情况存在时仍使用FOB贸易术语等非典型外贸操作下的风险进行分析，并提出相应的防范措施，以期对出口企业防范此类风险有所裨益。

　　一、外贸合同主要非典型风险

　　（一）记名提单风险
　　记名提单（Straight B/L）指提单上的收货人（Consignee）栏内具体填明收货人名称，只能由该指定的收货人提货。与指示提单、不记名提单不同，一般认为，记名提单不得转让。
　　由于记名提单的收货人已在提单中指定，如货物已运至目的港，根据很多目的港所在国/地区的法律（包括中国），未经记名收货人书面同意，不得变更收货人，当地海关也不会同意将货物退运。
　　另一个重要问题在于，各国及国际公约对于记名提单交货规则、转让方式以及法律属性的规定各不相同①，主要分为三类，一类是未明确规定。多数国家属于此类，包括我国。此外，规范海上货物运输的三大国际公约，《海牙公约》、《维斯比公约》及《汉堡公约》对此也未有明确规定。第二类是明确规定记名提单作为物权凭证。德国、瑞典等国明文规定记名提单具有物权凭证功能，承运人应当凭正本提单交货。第三类是明确规定不作为物权凭证。如美国的相关法律，即《1916年联邦提单法》（1994年修订）以及《1936年海上运输法》和《美国统一商法典》明确规定，记名提单属于不可转让的权利凭证，承运人有权不凭正本记名提单即可向记名收货人交付货物，只需验明其身份。②
　　我国《海商法》对记名提单的性质及交货规则未有明确涉及。最高人民法院1998年“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司APL”记名提单无单放货申诉案判决③承运人美国总统轮船公司无需因未凭正本提单向记名收货人交付货物而承担责任，由于该判决在2002年第5期《人民法院公报》上刊登而给司法实务造成了相当大的影响。在2002年最高人民法院对“东方海外货柜航运公司”申诉案所作的终审判决中，又确定了记名提单下承运人应凭正本提单交货的实务标准④，该判决与前述判决结果截然相反，由此进一步加剧了实务界的分歧。直到2009年，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条首次明确规定承运人应当凭正本提单交货，该提单包括记名提单。该规定的出台终于使承运人在记名提单下仍应凭正本提单交货这一义务法定化、确定化。
　　虽然我国最终以最高人民法院司法解释的方式对于记名提单也不得无单放货进行了明确规定，但如在其他国家和地区的法院或仲裁机构不依据中国法律进行类似案件的审理，则结果仍然无法预料。
　　正因各国对记名提单的规定不同，这就对手持全套正本提单，要求买方支付全额货款带来了相当大的威胁。
　　（二）贸易术语风险
　　国际贸易术语是指国际贸易中，某些贸易条件下确定买卖双方所承担的权利义务的通用术语。贸易术语所表示的贸易条件，主要分两个方面：其一，说明商品的价格构成，是否包括货物成本以外的从属费用，主要包括运费和保险；其二，确定交货条件，即说明买卖双方在交接货物方面彼此所承担的责任、费用和风险的划分。目前，最为运用广泛是ICC制定的《国际贸易术语解释通则2000》，即《Incoterms2000》。
　　根据《Incoterms2000》，贸易术语按卖方责任从小到大，可分为E组、F组、C组和D组。由于D组术语中卖方需要负责货物进口清关手续，而E组术语EXW卖方只需在其工厂交易，这两组术语由于卖方的义务过大或过小而很少被采用。目前国内出口企业比较熟悉的是F组和C组。其中又以FOB和CIF最为常用。FOB和CIF的最大区别在于，CIF术语下出口方需要支付运费和保险费。
　　由于国际原油价格波动频繁等因素，造成国际海运价格也跟着变化无常，而国内出口企业因为人民币汇率变动、原材料及劳动力成本的上涨，无力面对运费大幅变动的风险。同时，某些进口商为了规避卖方或承运人的诚信风险，有的甚至本身就具有欺诈的目的而要求出口商接受FOB术语。因此，由国外客户负责支付运费的FOB贸易术语在国内出口业务中所占的比例越来越大。使用FOB（Free on Board）贸易术语的国际贸易中，卖方在装运港完成交货，而订船、海上运输保险等由国外买方负责。采用FOB术语能够减少卖方的合同义务，并且可以规避海运价格变动带来的风险，但是其为出口商带来的其他风险却是不能忽视的。
　　首先，承运人向买方交付正本提单的风险。由于使用FOB术语则意味着运费由买方支付，货物运输合同由买方与承运人之间签订，因此部分承运人认为货物装船后，提单应签发给买方而不是卖方，而卖方仅仅取得一份大副收据。这种情况并不鲜见，由此引发的纠纷也时有耳闻。
　　由于提单具有物权属性，与大副收据的重要性不可同日而语。而如果失去了对提单的控制权，也就意味着失去了货物的控制权，最终是否能收到贸易合同中约定的货款，命运也将掌握在别人的手中。
　　其次，买方指定货代与买方勾结，无单放货的风险。⑤由于FOB业务中，买方在签订货物运输合同及选择承运人方面拥有决策权，这就给一些居心不良的买方选择与其熟悉或有利益关系的承运人与货代，并在将来实施无单放货的行为提供了机会。
　　另外，还存在买方为节约成本不按合同约定购买海上货物运输保险，以及货到目的港拒绝支付运费等等风险。
　　（三）出口商非记名托运人风险
　　众所周知，提单是国际贸易中非常重要的一份文件，它不仅约定了作为托运人的国际贸易当事人与从事国际海运的承运人之间的权利义务，而且也是控制所运输货物的关键凭证。出口企业往往重视对提单正本原件的保护，而没有意识到提单所载内容也同样重要。
　　在托运人与承运人之间未签订其他形式合同的情况下，提单即是托运人与承运人之间国际货物运输合同的证明。而承运人一般仅接受提单中所载明的托运人的指令。如果出口企业按照客户或中间商的要求，同意不将自己记载为提单中的托运人，即可能丧失对承运人以及所运输货物的控制权。
　　由于中国的出口商没有记载为提单记名托运人，而又未采取其他风险防范措施而遭到重大损失的案例我们时有耳闻，甚至笔者也已多次遇到类似的咨询。出口商将自己辛辛苦苦生产出来的产品送到装货港，却仿佛在从提单出具的那一刻起与货物完全失去了关系。在货物送达目的港后，面对进口商无理要求大幅降价或甚至拒绝提货时，出口商对自己的货物却无法发出任何有效的指令。货代或实际承运人有时因忌于出口商手中握有的全套正本提单而承诺将货物卸至目的港，即使记名托运人发出指令也坚持不进行无单放货，已经算是很支持出口商的做法了。而出口商面对每日剧增的滞港费和企业的资金压力，最后还是不得不接受了外商大幅压价的要求。否则，待目的港海关规定的滞港期限一到，货物就将被低价拍卖，而且在很多国家和地区进口商还拥有优先购买权。最后拍得的价款很多情况下甚至连拍卖费用和滞港费都不足支付。
　　并不是说只要采用了非典型操作模式的业务都会出现风险。事实上，缺乏诚信的进口商或意外事件毕竟还是少数。但是，正是因为大部分类似操作都没有发生问题，以上这些风险反而在正常进行的业务中被掩盖了，以致于大多数出口商逐渐的忽视了风险的存在，甚至认为这样的操作理所当然。然而在出口商尚未收到货物全款时，一旦在业务操作过程中的任何一个环节出现问题的话，这些隐藏的风险都可能让出口商陷入货款两失，血本无归的境地。

　　二、非典型外贸操作风险防范误区

　　（一）某类贸易术语风险过大或很小。各种贸易术语的风险都是相对的，不同客户、不同货物、不同的交易环境均会对交易安全产生影响。前述如涉的某一类型交易的风险只是相对的概念。
　　我们并非简单的将贸易术语分为好的或是不好的，或者某个贸易术语就是风险比别的大，因为不同的贸易术语都有各自的特点。例如相对于FOB术语而言，CIF术语虽然可以一定程度上避免前文所述的进口商诚信风险，但由于需要出口方负责运输及保险事宜，海运价格波动及汇率的大幅变动也可能会带来巨大的商业风险，使一笔本来盈利颇丰的生意变成了赔本的买卖。因此，如何选择适用贸易术语需要综合考虑客户与市场环境等多种原因。
　　本文之所以将FOB术语专门进行讨论，不仅因为笔者所经办的多起无单放货案件中均有FOB的身影，需要引起出口企业的重视；而且我们近来发现，外国进口商或中间商要求FOB术语与记名提单在同一笔业务中使用的情况有上升的势头。虽然我们可以提醒企业在出口业务中尽量不要接受这种贸易安排，但是如果出于种种原因出口企业决定接受这种非典型业务操作模式时，则我们就很有必要研究其中可能隐藏的风险，并研究规避风险或降低在风险实际发生时对自己所造成损失的办法。
　　只有选择适合买卖双方货物实际交易的贸易条件和交易方式，并采取一定风险防范措施才是较为稳妥的方式。
　　（二）船公司提单比货代提单保险。一般认为船公司提单是真正的货物所有权凭证而被认为更为安全。但实际上，货代提单如能采取一定的风险防范措施，同样能达到掌握货物控制权的效果，特别是如果与货代沟通顺畅，灵活操作，货代提单在某些方面甚至比船公司提单更具优势。
　　（三）正本提单在手货物就在手。提单具有物权凭证的属性往往使人们产生只要提单在手、万事无忧的错觉。事实上，对于记名提单，如前所述，某些国家（典型如美国）法律规定，承运人可以不凭正本提单将货物交付给提单记名收货人，而无须承担任何责任。因此，正本提单在手并不等同于货物在手。
　　（四）货物控制权意味着一切。多数情况下，获得货物的控制权能够在与进口方、货代、承运人的沟通中取得优势地位，也能有效防止货款两空的风险。但是，如能通过各种途径快速收汇，则是更加圆满的处理方式。

　　三、非典型外贸操作的风险防范

　　（一）针对性选择交易条件
　　1.针对不同客户，选择风险可控的交易条件
　　由上述贸易风险的分析可知，选择不同的贸易术语、提单种类、支付条件均可能对交易安全产生一定的影响，具体采取何种交易方式应本着风险可控、风险可转嫁的原则，根据客户的资信状况、以及货物类型等客观情况综合考虑决定。并且贸易术语、支付条件以及提单种类之间相互匹配是控制风险的有效方式。
　　2.付款方式与提单种类相匹配
　　贸易术语与一定的付款方式相结合，能在相当程度上防范诸如FOB术语风险及提单风险。
　　第一，争取按先付款后出货的前T／T方式或L／C方式进行支付。安全主动的支付方式可以在一定程度上减轻或消除风险。
　　第二，进口商如非出口商关联企业，或进口商未提供足额担保，出口商对进口商的支付能力没有十足信心时，不宜接受D/A付款方式。同时，一般应拒绝接受记名提单。
　　第三，付款方式为D/P，或部分货款需凭提单扫描或传真件支付时，出口商一般不应接受记名提单或出口商不记载为提单托运人的操作模式。如不得已需要接受时，应采取相应措施以降低可能产生的风险。
　　（二）凭正本提单交货
　　如前如述，由于记名提单下承运人是否应凭正本提单交货各国存在不同的规定，而提单背面的法律适用条款可能导致适用不同国家的法律。因此，使用记名提单可能存在承运人无单放货而无须承担任何责任的风险。
　　为防范承运人无单放货后“货款两空”的风险，无论在何种交易情况下，均应运用法律规定或合同约定方式确保承运人凭正本提单交付货物。在不记名提单和指示提单下，法律和公约已规定了承运人应当凭正本提单交货；而在记名提单下，应当与货代特别约定“承运人应凭正本提单交付货物”，该条款可附于对货代的托书中，也可要求加注于船公司提单之上。
　　一旦发生承运人无单放货，出口方即可以法律规定或合同约定向承运人要求赔偿。特别需要在此提醒的是，根据我国的法律规定，出口方应在承运人交货或应当交货起一年内启动相应的追偿程序。
　　（三）掌握货物控制权
　　1.取得全套正本提单。提单具有物权凭证的属性，因此取得正本提单是掌握货物控制权的前提。在使用FOB贸易术语，或者出口方作为货物的所有人和实际发货人但却并非提单载明的托运人时，出口方应与货代、承运人、进口方、中间商协议约定向出口方而非提单载明的托运人或支付运费的进口方签发全套正本提单，即可确保取得正本提单，并可通过进一步的措施对货物实施一定的控制。
　　如不做上述特别约定，则由于出口方非提单载明的托运人或不是签署国际货物运输合同的人，承运人有可能不向出口方签发提单，这对出口方控制货物极其不利。同时，不做特别约定也存在签发海运单（WAYBILL）的情形，而海运单由于一般被认为不具有物权凭证的功能，⑥承运人凭收货人的身份证明即可交货，即“认人不认单”，也不利于出口方的权益保障。因此，尽管海运单能在单证未到货先到的情况下快速交货，提高货物流转效率，并且防止提单在流通转让中可能出现的欺诈⑦，但由于其对出口方无任何付款保证而应谨慎选择。
　　2.与提单关联方建立正常联络关系。在正常情况下，出口方应作为提单中载明的托运人，并享有向承运人就货物运输事宜发出指令的权利。但很多情况下，国外进口方或者中间商会要求提单载明的托运人为国外进口方、中间商或其指定的第三方。此时，出口方就很容易失去对货物的实际控制权。在出口方考虑各方面因素而不得不接受这样的业务安排时，尽量降低风险的思路应是通过自己的货代公司与提单载明的托运人、承运人建立一定的联络关系，并以协议等书面形式确认出口方对货物的控制权，这样就有利于出口方在遇到诸如进口方拒绝付款或拒收货物时，通过提单载明的托运人、承运人等联络货物转运、退运等事宜。
　　3.确保享有提单记名托运人的权利。提单载明的托运人依提单在承运人的运输责任期间享有对货物的实际控制权，如在途货物指示权、中途提货权、更改收货人的权利等，因此，尽量争取作为提单记名托运人可有效控制货物运输。
　　如果确实无法作为提单记名托运人，虽然依我国海商法，出口方作为实际交货人应当是实际托运人，但由于非提单载明的托运人，与实际承运人的联络或指令均将存在一定障碍。因此，应当与货代/承运人约定，接受出口商的指令，不得接受中间商或提单中载明托运人的指令。在获得中间商的授权以及记名托运人的确认后，为取得对货物的控制权，建议与货代书面约定，在货物运输过程中，只接受出口商的书面指令，排除中间商或提单中载明的托运人的任何指令。

　　四、极端情况下的风险防范

　　在某些情况下，因存在中间商，需应中间商要求，出现FOB术语、记名提单和出口方不作为提单载明托运人等非典型模式集中于一个贸易合同的交易方式。此时，防范、减少风险的操作思路类似于前述风险防范措施，即通过特别约定确立出口方与提单载明托运人、实际承运人的权利义务关系，确保货物控制权，防范“货款两空”的风险。具体为：
　　（一）与中间商约定，以出口方作为中间商的代理人与货代/承运人联络，并取得提单载明的托运人签署的充分授权文件（如确认函），确认出口方有权向提单承运人发出停止运输、退运或变更提单收货人等指令。
　　（二）向货代下托书时附诸如下述条款，以确立对货物的控制权：
　　1.甲方为所托运货物的实际托运人，乙方作为承运人，应向甲方出具全套正本提单。
　　2.甲方有权就本托书所涉货物运输事宜向乙方随时发出退运或变更提单收货人等指令，未经甲方书面同意，承运人不得接受包括提单载明的托运人在内的任何第三方的指令。
　　3.未经甲方书面同意，不得无单放货。
　　（三）进口方拒绝收货时及时转卖、退运货物。基于出口方享有前述对在途货物的有效控制权，一旦发生货物到港后进口方以种种理由拒绝收货，即可要求承运人对转运、转交、退运货物等给予积极配合。
　　（四）非常情况特殊处理。极端情况下，如FOB术语下加工贸易合同采用L/C支付方式的，进口方要求撤销订单并不予订仓，而货物难以转卖时，控制货物本身意义不大，则可采用自付费用订仓，强行交单议付的方法收汇。⑧

　　结语

　　出口贸易的风险无处不在，通过选择合适的支付方式、贸易术语以及提单种类，并合理确定提单中记载的托运人等信息，可以达到减少风险的效果。在相关交易方式被指定，即上述非典型外贸操作中，采取书面协议方式，厘清货物买卖、货物运输、委托代理等权利义务关系，争取货物控制权，是出口方有效减少风险或能成功转移风险的重要途径。当然，如能采取特殊应对措施达到安全收汇之目的，则是更加圆满的方式。总之，面对非典型的外贸操作模式，出口企业应充分提高警惕，采取比典型的正常操作模式更多的风险防范措施。当然，针对不同的货物、不同的交易方式、不同的客户以及所在的国家和地区，采取的风险防范及纠纷解决方案均不可一概而论，而应个案分别研究处理。