笔者在美国休斯顿大学学习了美国商业秘密法，对这一特殊的知识产权有了更深的理解，现介绍给国内同行与爱好者。

　　一、美国商业秘密法的起源

　　目前可见的最早记录关于商业秘密的案件在英国发生于1817年，在美国发生于1837年，都源于雇工不忠诚。法院最后都以诚实信用的法律原则来裁判案件。在有关商业秘密的成文法颁布前，美国一家公司申请政府对其研发的药物发放许可证，政府基于公共利益考虑，要求这家公司将药物的原料和成分公开。由于美国宪法规定，政府不可以从私人那里无偿拿走财产，公司认为将药物成分给政府，等于政府拿走了他的无形财产，所以一直抵触。政府由于没有获得药物成分，于是就一直拒绝颁发许可证。后来这家公司起诉政府不作为。本案的争议焦点在于商业秘密是不是属于无形财产，最后法院判决给出了肯定的答复。商业秘密被认为无形财产才正式以法律的形式确定下来。

　　二、美国商业秘密法的渊源

　　除了前述的判例之外，美国的商业秘密法有以下相关的成文法：1939年《侵权法(第一次)重述》、1979年的《统一商业秘密法》和1995年《反不正当竞争法(第三次)重述》。《侵权法(第一次)重述》由美国法律协会于1939年制定，明确界定了商业秘密的含义，在很长的一段时间里成为各州法院判决的主要参考和依据。1979年，美国统一州法律委员会将各州判例法中保护商业秘密的原则法典化，形成《统一商业秘密法》， 基本上统一了商业秘密及其侵权的定义。但是它并不是真正的由州或联邦立法机构颁布的法典，只起着示范的作用。它的效力，有待于各州的批准或采纳。目前已有46个州采用。美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权法(第一次)重述》。

　　三、商业秘密的概念

　　《侵权法(第一次)重述》指出：“商业秘密是指其所有人在商业业务中使用的，并提供机会使其较之其他不知或没有使用该信息的竞争对手以优势的信息”，“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品。其使用于某人的商业活动，且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”。

　　四、哪些信息可能属于商业秘密

　　1. 制造工艺和技术信息

　　对于大部分的公司来说，最有可能属于商业秘密的是某类产品的制造工艺和技术信息。一般来说，该类信息总是能够以商业秘密的形态进行保护，因为其他人很难通过回溯、反向等方法获得权利人的技术信息。制造工艺的商业秘密可以包括制造流程、原材料和化学配方、供应商的名单甚至一些合同的条款等。技术信息的商业秘密可以包括实验室测试的结果、产品的设计和相关指数、公司的测试和评估程序等。

　　2. 经营信息

　　商业秘密同样可能存在于公司的其他领域，比如经营、市场营销过程。公司在此过程中可能涉及到商业秘密的方面有竞价信息、雇员工资信息、顾客或消费者调查的结果、广告运作的计划、折扣信息或者市场分析报告等。

　　但是，关于客户名单是否属于商业秘密是商业秘密侵权案中最易引起纷争的，而且此类案件常常与雇员跳槽相联系，在实务中认定难度相当大。美国法院判例在决定客户名单是否属于商业秘密时主要考虑两个因素，即：“客户名单是否易于取得”和“权利人是否采取了合理的保密措施”。

　　3. 计算机软件

　　在美国，计算机软件的保护，散见于商业秘密法、合同法、专利法和版权法，并没有一部特殊的法律专门用于保护计算机软件。

　　4. 消极信息

　　商业秘密必须具备财产性质，但并不意味着秘密本身必须是积极的信息，也有可能是消极的一些信息，如失败的实验或开发记录。比如某公司为开发一个新产品，在第61次实验时获得了成功。那么这之前的60次失败经历都有可能是商业秘密。它可以为除秘密所有人以外的其他竞争者减少所有人研发的精力、费用甚至时间，以避免重蹈覆辙。如果该公司采取了合理措施维护这60次失败实验配方的秘密性，那么它们可以被当作商业秘密来保护。

　　5. 编辑的已知信息

　　尽管某些数据的所有组件都是已知信息，来自于公共领域，但把这些所有的信息汇编起来也有可能成为某项商业秘密。比如，计算机软件，是由一组已知数据组成，只要它有一定程度的新颖性、有竞争优势、权利人采取了重要的预防措施限制分配和使用这些信息，也同样受到商业秘密的保护。

　　五、商业秘密的构成要件

　　某项秘密信息要想获得商业秘密相关法律的保护，必须具备下列三个要件：（1）财产性；(2)秘密性；(3)争议双方当事人之间有某种关系。

　　第一，有关的信息必须具备财产性。

　　某项商业秘密能使持有人在市场竞争中具有高于他人的优势地位。这种价值可以是实际的、正被用于持有人的业务中；也可以是潜在的，将来会对持有人、侵权人甚至其他人产生价值功能的。财产性还意味着某商业秘密应当是具体的、不需要多加修饰就可以使用的信息或技术。商业秘密是否在实际中使用不影响商业秘密是否成立。比如，有一家公司发现了一种新的工艺流程，可能用于生产某类产品。但随后不久，该公司发现了一种更高效的工艺流程。于是该公司采用了后一项工艺流程去制造产品。这两项工艺流程都可能被认定为商业秘密，尽管第一项流程并没有在实际生产中加以使用，但是第一项工艺流程也同样具有财产性，它可以使该公司的竞争对手获得经济利益。

　　第二，有关的信息必须具备秘密性。

　　秘密性，意即“不为公众所知悉”。 在实践中，常常会对这些信息或某项技术是否处于秘密状态产生不同的意见。秘密性的判断标准是什么？在美国，秘密性是“相对秘密性”和“权利人采取了保密措施”的相结合。

　　“相对秘密性”是对秘密性的基本要求。

　　直接证据：（1）该信息在行业外的知悉程度；（2）信息被雇员或相关人员知悉的程度或范围；（3）为保护该保密信息而采取的保密措施的程度；（4）该信息对信息所有者及竞争者的价值；等等。

　　间接证据：（1）权利人用来保护该信息秘密性的措施；（2）被许可人是否愿意为秘密披露而支付一定的金额；（3）被告或其他人通过正当手段复制该秘密信息的失败尝试；（4）被告通过不正当手段取得商业秘密的各种方式和手段；等等。 

　　保密措施：（1）对将会经常接触秘密信息的员工进行聘前调查；（2）与将要接触商业秘密的员工、客户或分合同承包人签订保密协议；（3）在工厂或办公室安置监控设备；（4）对员工进行周期性的保密教育；（5)和即将离职的员工进行离职面谈，提醒他们仍有继续对公司商业秘密进行保密的义务；（6）用信函通知离职员工的新雇主该员工掌握或可能掌握公司的商业秘密；等等。

　　第三，争议双方之间必须存在某种关系。

　　实务中，权利人要想在商业秘密侵权案件中获胜，除了要证明某项信息具有财产性和秘密性，还需证明侵权人借着与权利人之间的某种关系从而有机会获取权利人的商业秘密信息并且通过了不正当的途径获取。即必须排除侵权人通过自己独立开发、反向工程等合法手段获取权利人商业秘密的可能性。证明侵权人“有机会”获取所有人的商业秘密可以从争议双方之间存在的关系着手。

　　除了保密协议，竞业禁止也可以用来保护商业秘密。美国有关竞业禁止的规定是通过各州立法来实现的，州与州之间的规定很不相同，有的州如加利福尼亚州反对甚至禁止竞业禁止协议的存在，认为竞业禁止是一种限制自由择业的行为；有的州采取比较宽松的态度，无论在司法程序中还是法院的判例中都倾向于支持竞业禁止协议的合法性。认定竞业禁止合法性的前提是竞业禁止条款必须是合理的，不能对竞业限制的活动范围、竞业限制的区域、竞业限制的期间有过度的限制。法院只要认为竞业禁止条款不合理，就有权力直接修改。

　　六、如何防止诉讼过程中商业秘密的进一步泄露和流失

　　美国法院的通常做法是签发保护令，旨在保护参加案件的当事人的商业秘密。保护令清楚记载在处理或使用该秘密信息时应遵守的某些限制条件和程序。如果法院文档中涉及到了一些文件或信息是属于秘密性的，则这一部份文件或信息通常会放在一个密封的信封内，由书记员进行保管而不属于法院公共文档。保护令内的主要条款有：（1）有权获取该商业秘密的人员；（2）详细规定这些商业秘密的处理程序；（3）专家证人必须签订保密协议；（4）任何含有商业秘密的文件或信息在案件结束后必须销毁。

　　（郑莉丽对本文也有贡献）

　　童松青，本所高级合伙人、知识产权法律部主任，浙江省政协办公厅特邀信息员，浙江省律协知识产权业务委员会副主任。