去年11月5日，西湖区市场监管局执法人员接到群众举报，来到位于西湖区西溪路78号的方林富炒货店进行检查，发现在店内西侧的墙、柱子、产品展示柜及销售栗子所使用的纸质包装袋上，都印有“最好”“最优”、“最香”、“最特色”等宣传用语，因为方林富炒货店的行为涉嫌违反《广告法》的相关规定，当日被批准立案调查。一周过后，方林富收到了杭州市西湖区市场监管局的处罚告知书，之后方林富申请听证。2月1日，西湖区市场监管局针对该案举行听证会。

 

   今年3月22日，西湖区市场监管局正式下达行政处罚决定书，认为方林富炒货店在经营场所内外使用“最好”、“最优”等绝对化宣传用语，违反了《广告法》第9条关于广告禁止情形的规定，责令停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元，上缴国库。到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如不服处罚决定，可在六十日内申请复议；也可以在六个月内，直接提起起诉。方林富本人表示不服，而处罚机关认为处罚的作出是选择的最低罚款数额，罚款的区间是20万—100万，裁量是合理的，程序是合法的。

 

   金道政府行政团队认为：方林富炒货店在广告宣传中含有虚假、引人误解的内容，同时也是虚假宣传行为，违反了《广告法》第28条和《反不正当竞争法》第9条中关于虚假广告的规定。方林富炒货店的上述情形，到底应当适用违反《广告法》第9条规定的处罚，还是适用违反《广告法》第28条或《反不正当竞争法》第9条规定的处罚。在行政法理论上，这种情况被称之为“法规的竞合”，有些是因为立法层面的技术性问题所引起的冲突，有些是因为违法行为发生在法条修改之前所引起时间效力问题。

 

   《行政处罚法》中明确对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。当行政处罚面临法规的竞合时，应当择一适用。在该案中如何准确选择适用法律法规，西湖区市场监督管理局需要重点考虑以下几个因素：

 

   关于处罚设置的目的。《广告法》第9条关于广告禁止情形的规定，主要针对的是侵犯社会公共利益、公序良俗之情形，例如使用国徽、国旗，损害国家尊严，泄露国家秘密，含有恐怖、色情的内容等，而使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语也被列为其中的一项。在广告中使用“国家级”、“最佳”、“最好”往往是为了吸引眼球达到宣传获利的目的，其带来的危害是广告主不负责地滥用国家级的名号，随意标榜自己的产品和服务是最好的，由此可能导致广告受众对国家级和最好之类的产生不信任或审美疲劳，丧失相应的权威性，最终损害的是公共利益。

 

   《广告法》第28条和《反不正当竞争法》第9条关于虚假广告（宣传）的规定，其本质上是为了制止名不副实，避免破坏公平正当的竞争规则，要求对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行如实描述，不得夸大其词，否则损害的是消费者的知情权和正当竞争秩序。

 

   通过以上分析，《广告法》第9条重点处罚的是法律所禁止且损害社会公共利益、公序良俗的情形，即使是广告中的产品或服务确实是获得国家级或最佳等称号，同样也是不允许在广告中使用。而《广告法》第28条和《反不正当竞争法》第9条则更多地是侧重于广告宣传中的虚假内容，打击误导、欺骗消费者的情形。

 

   关于处罚的合理性。针对《广告法》第9条关于广告禁止的情形，由于涉及的是社会公共利益，关系到社会的良好风尚和公共秩序，其处罚较为严厉，适用的是《广告法》第五十七条，责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。这就是西湖区市场监督管理局所适用的法规，其二十万元是最低处罚限额。

 

   针对虚假广告的处罚力度稍有不同，分别在《广告法》第五十五条和《反不正当竞争法》第二十四条。

 

   其中《广告法》第五十五条的处罚规定为，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。

 

   《反不正当竞争法》第二十四条的处罚规定为，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

 

   可见，虚假广告的处罚与广告禁止情形的处罚，除停止违法行为、停止发布广告、罚款相同外，还有一项独有的是消除影响，责令消除影响就是针对其虚假广告不真实的内容，消除其引发的误导、欺骗的不良影响。另外，虚假广告的罚款金额幅度相对较低些，这也是与其违法程度相当的。

 

   关于违法行为的发生时间。我国《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外，这也称之为“法不溯及既往”的原则。《广告法》于2015年4月24日修订，并自2015年9月1日施行。案件中方林富的违法行为具体是从什么时候开始的，在行政机关的处罚决定书中没有体现。这些店堂广告和牛皮纸袋是在广告法修订实施前，还是之后制作完成并投入使用的，对法律的适用存在根本性的影响。

 

   从上述比较和初步分析，本案中方林富炒货店虽有实施违法行为，但其行为定性仍应当是夸大其词、虚假广告，且其违法行为的发生时间未予以明确，建议行政执法机关能更妥善地适用法律，避免过于僵化地执法，降低行政处罚的效果或损害行政机关的权威。