夏家品*  黄亮*

   [摘要]：我国《公司法》赋予了监事提起诉讼的权利，但对于监事代表诉讼的具体操作却没有明确规定，在司法实践中造成混乱，亟需立法予以规范。本文通过考察德国以及日本公司立法有关规定，结合司法实践，对于我国监事代表诉讼制度存在的诉讼主体不一致、公司的诉讼地位不确定、前置程序的设立和诉讼费用的承担等问题予以分析，认为目前我国立法应当从明确监事诉讼的权利、承认监事（会）的相对代表权、规定前置性程序和司法限制性制度，并规定公司应承担诉讼的全部费用等方面进行完善。

   [关键词]：监事制度 监事代表诉讼 司法实践 前置程序

    一、问题的提出

英国思想史学家阿克顿勋爵（1834——1902）曾说过：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”法国启蒙思想家孟德斯鸠（1689——1755）在《论法的精神》里也说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]任何没有制约和监督的权力都是很危险的，公司的权力也不例外。在现代公司制度中，所有权与经营权相分离，股东向公司投资而享有股权，公司则被交由董事会治理。因此，作为董事会成员的董事享有较大的经营管理权。为了避免拥有经营控制权的董事会将自身利益置于公司利益之上而损害公司、股东和债权人的利益。此时，公司有权对董事提起起诉以追究其责任。但是，公司作为法律拟制的法人机构，不能向自然人一样有其独立的意思表示，通常是由作为法定代表人的董事代表其法人意志，然而董事不可能代表公司追究自己的责任。

欧洲很多国家、日本以及我国公司立法均采用了对于董事（会）权力的三层监控设计：股东大会、股东以及监事会。股东大会或股东个人在发挥所有者权力功效即选任董事会成员等的时候，的确可对董事或经理层的不当行为行使制衡权或违法救济权。但由于股东大会属非常设机关，股东个人势单力薄且个人监督成本太大，搭便车现象亦难免存在，加之集团诉讼机制不健全，难以直接与董事会强大的控制力量相匹敌。而监事会作为公司的常设机构，凭借投资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，理应有权代表公司向该董事提起诉讼，否则再好的监督制度，也必定无法实施。

我国《公司法》第一百五十二条[2]规定了股东代表诉讼（亦称股东派生诉讼）和股东直接诉讼，并规定了诉讼的前置程序，即股东必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事（以下统称“监事(会)”）起诉，监事(会)拒绝或怠于履行职责，方可对董事提起代表诉讼。但如果监事(会)愿意履行职责起诉董事，如何追究董事责任？如何确定诉讼主体？监事的权利是否真正的等同于原告？是否受到限制？公司的诉讼主体如何确定？诉讼费用如何承担？对于这些问题，立法及司法解释都没有明确规定，我国学者对此也鲜见探讨，在司法实践中操作各异，亟需立法或司法解释予以明确规范。

二、监事代表诉讼制度概述

国外很多公司立法都承认监事代表诉讼制度，例如《德国股份公司法》（Aktiengesetz, AktG）第一百一十二条规定:“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司，对董事提起。”即董事行为若对公司造成损害，监事会得以公司名义，向法院对董事提起损害赔偿之诉，请求董事违反经营管理责任之损害赔偿。但《德国股份公司法》是采用双层委员会制，又称二元委员会制、复线型制度，[3]即监事会与董事会上下隶属的双层结构，其源于荷兰的东印度公司，[4]公司机关由股东会、监事会、董事会组成，三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并汇报工作。在德国，监事会(Aufsichtsrat)是公司的控制主体，负责任命管理董事会的董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等。[5]日本于1974年(昭和49年)修改商法时，大幅修正监事制度，除扩大监事职权及加强监事地位，并赋予董事违法行为之制止权(商法275之2)、公司与董事间诉讼时之公司代表权(商法275之4)、各种诉讼之提起权(商法247Ⅰ、249Ⅰ及280之15Ⅱ等)等广泛权限。[6]《日本商法》第二编公司中“公司对于董事、或者董事对于公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第二百六十七条第一款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同。”；《日本公司法》第二百七十五条之四规定：“董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。”[7]我国台湾《公司法》在第二百二十三条也规定“董事为自己或他人与公司有交涉时，由监察人为公司之代表”。[8]

我国《公司法》也赋予了监事提起诉讼的权利。在我国，监事提起诉讼的法律依据是《公司法》第五十四条第（六）款的规定：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”但除此之外，无其他条款对于监事代表诉讼的具体操作作出明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）和（二）也均未提及监事诉讼。《深圳经济特区有限公司条例》第六十一条第（六）款规定，“当董事、经理的行为与公司的利益有冲突时，（监事或者监事会会可）代表公司与董事、经理交涉，或者对董事、经理提起诉讼。”

虽然现代公司内部权力监督中还存在股东监督和董事成员自我约束等形式，但其他监督力量确实存在着非专职性、非常设性、非独立性、监督成本高等自身难以回避的弱点。而公司监事会为法定的、常设的、独立的、专门的监督机构，可以说监事制度是监督成本最低和监督效果最好的监督制度。监事代表诉讼制度较之于股东代表诉讼或者股东直接诉讼，也有其独特之处：其一，监事（会）作为法定的监督机关，本身的职能即为监督董事的经营管理行为，其监督的成本相对较小，监事代表公司提起诉讼也是其本职职能所在；其二，监事（会）作为公司的常设机关，有权对公司对公司内部经营管理、财务状况等进行检查、予以监督，便于其及时发现并解决问题；最后，实践中，一些中、小型的公司往往采用监事和法定代表人分别代表不同投资人利益（或权利人利益）的制衡模式，而董事的违法经营管理很有可能直接侵犯的是其自身利益。

笔者认为，监事代表诉讼制度应该是指监事（会）为维护公司、股东或者债权人的利益，在收到符合一定条件的股东书面请求之日起三十日之内，针对董事、高级管理人员损害公司利益的行为，以公司的名义向人民法院提起诉讼的制度。监事代表诉讼制度的具体内容如下：1、只能是相对于董事等经营者，而不是对第三人行使的。因为监事代表诉讼制度的初衷在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时由董事代表公司难免会发生利益相干的情况。2、监事得在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼。3、代表公司委托律师、会计师。[9]监事会在行使监督权时，可能需要委托律师、会计师，从合法性和财务制度上予以审核，在这种情况下，监事会可代表公司出面聘任。4、依我国《公司法》规定，监事可代表公司对于董事、经理行使公司介入权和处分权，在这个时候，只有监事出面才显得制度合理，必要时还可起诉。

监事代表诉讼的提起，还应具备以下条件：1、监事（会）诉讼前提条件必须是在符合条件的股东在书面请求其向法院提起诉讼之后并作出同意代公司提起诉讼的意思表示后方可进行；2、其必须在一定的期间内提起，即在收到股东书面诉讼请求之后三十日之内，否则，其无权提起诉讼；3、提起诉讼的主体为监事（会）而非监事（会）成员，其提起诉讼的权利以其作为公司常设法定监督机关的地位为基础，并需形成监事合致的意思表示；4、其目的必须是为了维护公司、股东或者债权人的利益；5、监事（会）仅享有形式意义上的诉权，其行使权利的实质利益归属于公司，由公司承担其法律后果；6、监事诉讼的后果是：其他股东和公司机关不得就同一理由再次向人民法院提起诉讼。

 三、我国监事代表诉讼制度所存在的问题

正如上述，由于缺乏明确的法律规定，监事代表诉讼在我国的司法实践中存在诸多问题，有必要对此进行讨论分析。

（一) 关于监事（会）的诉讼主体问题

根据我国《公司法》第五十四条第（六）款的规定，原告应该是监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事。但监事代表诉讼在司法实践中，是以自己的名义提起诉讼还是以公司的名义提起诉讼呢？不同的法院在具体操作中也不一样。

1、以监事会或者执行监事的名义提起诉讼。对此，有法官认为，由监事以个人名义起诉，更为适合，也比较有操作性。“如果要求监事以公司名义起诉，势必需要获得公司的授权，而起诉的被告却是公司的董事或者法定代表人，这样被告肯定不愿意在授权书上签字盖章，那么监事的维权之路就会陷入‘死循环’。”[10]然而，笔者认为，该操作模式仍存在法律障碍。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的有关规定，起诉中原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。监事（会）自身并不是与本案有直接利害关系的公民或者其它组织，且作为内部权力机构，并非依法成立的其它组织机构，不符合民事诉讼法诉讼主体资格。如以其名义提起诉讼，则在司法实践中的结果将会是，被法院告知其主体不适格而导致诉讼程序无法启动。

2、以监事个人身份或者全体监事作为共同原告提起诉讼。对此，国内各地已有相关判例，但相关判例均属于有限责任公司只有唯一一名监事的情形，如我国首例公司监事起诉公司法定代表人案[11]，而对存在多名监事是否作为共同被告尚未看到相关案例，有待于进一步研究。但监事直接以个人身份起诉依据不足、且不易操作。首先，监事个人起诉缺乏法律依据。我国公司法所规定的监事代表诉讼的主体为监事会或执行监事，但无论是监事会或执行监事均是公司组织机构，该法定职权不属于该组织机构中的某一或者某些成员。其次，监事会或不设监事会的公司监事作为公司内部组织机构，其职权的行使应当依据该组织机构的议事规则及程序执行，即按照公司章程或公司法规定的程序，形成监事会决议或监事决议，表达该组织机构之整体意志，而不能由该组织机构成员任意为之，否则，必然引起秩序混乱。[12]最后，我国《公司法》所规定的追究公司机关成员责任之诉的三种途径：公司诉机关成员、代位诉讼和直接诉讼，并不包括监事个人起诉的情形。[13]

3、以公司的名义提起诉讼。从《公司法》第五十四条第（六）款的立法本意分析，公司监事（会）应当以公司名义起诉，公司监事会主席或不设监事会的监事根据监事（会）决议作为公司的有权代表人代表公司诉讼。天天制药股份有限公司诉董事长刘文一案，就是公司监事会代表公司直接起诉公司董事长的典型案例。[14]虽然《公司法》规定公司法定代表人可由董事长、执行董事或经理担任，但由于我国公司法理论不承担监事（会）可以代表公司，这种监事（会）代表制度目前存在操作难题。在我国司法实践中，法人提起诉讼的，则应提供企业营业执照和法定代表人身份证明，其二者均须加盖公司公章。然而在实践中，公司公章一般由董事或者高级管理人员负责管理，其很可能将是监事代表诉讼中的被告，显然其不可能监事（会）代表诉讼提供便利。

笔者认为，无论公司监事会，还是执行监事，均是公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，不能独立对外承担法律责任，不具有独立的诉讼主体资格，不符合《民事诉讼法诉讼》第四十九条、第一百零八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条关于诉讼主体的有关规定。既然法律赋予了监事会或者监事提起诉讼的权利，认可了监事的代表地位，则其有权为了维护公司的利益依法董事或者高级管理人员的违法行为提起诉讼。但毕竟在监事代表诉讼中，诉讼结果的继受者为公司，故监事（会）应以公司的名义提起诉讼，在司法实践中，法院应认可监事（会）的代表地位，公司监事会主席或不设监事会的监事根据监事（会）决议可作为公司的有权代表人代表公司诉讼的依据。

 （二) 关于公司的诉讼地位问题

监事代表诉讼中，监事行使的是公司的请求权，公司才是直接的利害关系人，这决定公司与诉讼的结果息息相关。公司在监事代表诉讼中的地位如何呢？按照立法者的原意，既然法律赋予了监事会或者监事提起诉讼的权利，也就认可了监事的代表地位，认可了监事会或者监事可以充分的维护公司利益，公司也就没有参加诉讼的必要。但根据我国一事不再理的原则，该案的判决对公司、监事会或者不设监事会的监事、董事、高级管理人员均产生既判力，此三个主体不得就同一理由再次提起诉讼，公司的权利就无从得到保障。[15]在我国现行的民事诉讼制度中，诉讼参加人只是大的分类，既包括原、被告，又包括第三人。在不修改民事诉讼当事人制度的前提下，公司要么以被告的身份参加，要么以第三人的身份参加，以原告的身份参加只会改变诉讼的性质。根据《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》第四十六条之规定，股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。以及北京市高级人民法院2004年2月24 日起施行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第八条：“公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。”之规定，在股东代表诉讼中，最高院和高院均明确表示：公司应当作为第三人参加诉讼。笔者认为，监事代表诉讼，与股东代表诉讼类似，公司在监事代表诉讼中，不宜作为有独立请求权的第三人，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为有独立请求权的第三人在诉讼中是以本诉的原、被告作为被告进行诉讼的，而监事代表诉讼并不存在公司要向监事（会）主张权利的事由。公司只能居于一种被动等待诉讼结果的相对独立的地位——不偏于任一方，又关注诉讼进程，受诉讼结果约束的第三方当事人，即无独立请求权的第三人。另外，为使公司受到判决约束，在原告不申请公司参加诉讼的情况下，法院应主动予以追加。

 （三）关于前置程序的问题

关于监事代表诉讼的前置程序问题，法律未加以明确。因此在司法实践中，需要监事在提起诉讼前比照法律去推理该问题的结论，构成了监事诉讼法律上的障碍。前置程序在英美公司法上一般被称之为“竭尽公司内部救济”原则，而我国在《公司法》中虽然也有涉及，但主要是规定在股东代表诉讼方面。在监事诉讼上并未明确规定是否需要前置程序。现行《公司法》对监事提起诉讼的程序，主要体现在该法第五十四条第（六）款以及《公司法》第一百五十二条之有关规定。但是《公司法》在第五十四条第六款并未就此事项进行明确规定，造成监事在提起诉讼时和法院在受理监事诉讼时会出现一些不必要的麻烦。有观点认为，监事为公司利益提起的诉讼，应该不需要前置程序和各种限制。因为监事不必再向其他人提出为维护公司利益而进行诉讼的请求。笔者认为，根据立法本意，似可理解为：监事为公司利益提起的诉讼，前提条件必须是在符合一定条件的股东在书面请求其向法院提起诉讼之后方可进行，并且其愿意代公司提起诉讼，同时其应在收到股东书面诉讼请求之后三十日之内提起。这是因为监事代表诉讼制度与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度的目的都相同，其不应与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度向冲突，否则可能会导致双重诉讼的结果。即如监事（会）不同意代公司提起诉讼，或者超过三十日之后提起诉讼的，符合法定条件的股东即可以自己的名义向法院提起诉讼来维护自己的合法权益，而无须再创设监事代表诉讼制度。同时，对监事代表诉讼提起进行必要的限制，也可以避免监事（会）滥用诉权，影响公司的正常生产经营。

（四）关于诉讼费用及其责任承担问题

我国《公司法》第五十七条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。”按照我国一般民事诉讼的费用承担规则，即使原告胜诉，法院只会判定被告承担案件的受理费和鉴定费、公告费和证人差旅费等诉讼费用，却不包括原告的律师费等费用。在监事胜诉的情况下，公司作为诉讼利益的享受者，由其承担监事因此而支出的律师费等合理费用不无道理，但在监事败诉的情况下，该诉讼费用及律师费等费用的如何承担？监事代表诉讼中，代表诉讼的提起作为系监事（会）成员集体意思表示合致的结果，而非监事（会）成员个人的意思表示，由此产生的有关费用应由监事（会）承担，而不应由监事（会）成员承担。有学者建议案件受理费由公司预付，律师费、评估审计费由监事（会）预付，案件终结后由败诉方承担，公司败诉监事（会）有过错的，由监事（会）按过错比例进行分担。笔者认为，该观点值得商榷。其一，监事（会）作为内部机构无资金，也通常不控制公司财务出纳，不能独立承担责任，代表公司诉讼时往往涉及预付各项诉讼费用，包括案件受理费、律师费、审计评估费等合理费用。其二，监事代表诉讼的提起存在一定的公益性，即使胜诉，监事（会）也不能得到任何可预期的利益，诉讼的结果直接归属于公司，按照经济学成本与收益理论，该有关费用也应当由公司承担。最后，从监事（会）的公司相对代表权的性质来看，其系代表公司的意志追究董事、高级管理人员的责任，由此支出的合理费用当然应由公司承担，但监事恶意诉讼除外。该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”范围内，以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。

四、监事代表诉讼制度的完善

监事代表诉讼制度作为监事行使监督权的一个重要的制度，其在理论上已被我国公司立法采纳。随着案件的日益增加，由于缺乏明确的规定，监事代表诉讼在我国的司法实践的问题较为突出，如不及时予以立法规范，则监事（会）的诉权难以保障。笔者认为，针对上述问题，至少应从如下几方面进行完善：

（一）进一步明确监事诉讼的权利，赋予其诉讼的主体地位

建议最高人民法院通过司法解释进一步明确监事诉讼的权利，且其应当以公司名义起诉损害公司利益的董事，不能以监事会或监事个人名义起诉，有利于司法实践中解决监事诉讼的程序问题，也将减少公司监事提起诉讼前当事人的困惑，并改善法院在立案时不必要的审查。同时应当对董事职权限制。在监事（会）以公司名义起诉损害公司利益的董事（尤其是董事长、执行董事）诉讼过程中，董事或法定代表人无权代表公司，并不得利用掌管公司印章、营业执照等便利条件阻挠诉讼。

（二）应承认公司监事（会）的相对代表权

在我国，公司业务执行权由董事会享有，董事对外代表公司，监事会属监督机关，对公司经营无代表权。此种设计是以公司作为一人格体，董事代表公司时，其人格也被吸收。但其缺陷在于：在董事或其他经营者的行为同公司的利益发生冲突或滥用职权造成公司利益受到损害时，如法定代表人不愿交涉或者诉讼，则公司及股东利益难以得到有效保障。在这种情况下，许多国家立法都规定了监事（会）享有相对的公司代表权。在我国公司法中，规定了监事（会）享有的职权，但相比较而言，缺少国外公司法的一些实质性规定，如：“（1）监事会以公司的名义对董事提起诉讼。（2）当董事为自身利益和公司交涉或者对于公司提起诉讼时，监事（会）代表公司”。[16]这就造成监事（会）的监督权在实践上较难得到落实。而诉讼作为权利保障的最后防线，在监事（会）的权利中就显得不可或缺。因此，必须赋予监事（会）的代表公司的诉权，纠正董事损害公司、股东利益行为。在我国公司法实践中早已有类似的做法，例如《深圳经济特区有限公司条例》第六十一条有关规定。

（三）规定监事（会）代表诉讼的前置性程序

引进这种制度的初衷在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时，由董事代表公司难免会发生利益冲突。但如果不对监事（会）代表诉讼予以适当的限制，防止监事（会）不适当地干预公司的经营管理。建议立法对该限制性规定做如下安排：1、只能是相对于董事、高级管理人员，而不是对第三人行使的；2、监事代表诉讼的提起程序限制，即依监事（会）依股东书面申请。同时监事（会）提起诉讼必须形成监事（会）决议，但是否先进行内部救济，即书面决议送达董事会或执行董事，建议根据具体案件情况确定，不宜做强制性规定。可根据我国实际情况，借鉴《日本公司监事监督标准》第三十六条[17]有关规定；3、监事代表诉讼的提起的时间限制，即应在符合一定条件的股东书面要求后三十日内向法院提起，否则不能启动监事代表诉讼程序。

（四）规定监事代表诉讼的司法限制性制度

监事（会）一旦向法院提起诉讼，经过法庭的审理，作为被告的董事意识到自己可能会承担不利后果，此时可能会和监事（会）进行“疏通”。如果监事（会）不能从公司的利益出发，而是为了个人的私利，怠于行使权利，撤诉、与被告进行调解、或者不进行上诉等，将有损公司利益。所以，有必要对监事会或者监事的行为加以限制。可以规定：原告股东须将和解协议告知公司及其他股东，以便公司和其他股东对和解协议提出异议；或者，由法院审查批准和解协议，未经法院同意和解协议不得生效。

（五）明确监事（会）诉讼的合理费用由公司承担

监事代表诉讼的公益性以及监事（会）的附属性决定了监事代表诉讼与股东代表诉讼和股东直接诉讼在诉讼费的承担上也应存在差异。正如上述，如由监事（会）承担诉讼费用显然不合理。我国《公司法》虽规定了公司应承担监事行使职权所必需的费用，但为解决监事（会）诉讼的后顾之忧，建议立法明确监事（会）诉讼的合理费用，包括案件诉讼费、律师费等合理费用均由公司承担，且不受诉讼结果的影响。同时，也可规定监事代表诉讼的激励机制，如胜诉后奖励措施等。