[关键词]：显著性  商标法  商标显著性

　　商标的显著性是商标标识固有识别属性的外在表现能力。它要求商标标识设计独特，方便识别，方便传播。商标显著性是商标法的核心概念，是商标权的灵魂，它不仅决定着一个标志能否取得商标权，而且作为商标保护的灵魂，显著性贯穿于商标法的各项具体制度之中，对商标法律制度的设计、运行起着支配作用。国外法律规范与有关国际公约大多对显著性问题有详细的规定，但在国内却未引起足够的关注。近年来，伴随逐步增多的实务问题，商标的显著性问题在国内学者中也逐渐得到重视，现在继续这一问题的探讨具有重要的理论和现实意义。

　　一、商标显著性的概念

　　“显著性”一词源于英国1883年制定的《Patents Desiginsand TradeMarks Acta》。①我国第一部商标法《商标注册试办章程》(光绪三十年实施)规定：“无论华洋商欲专用商标者须依此条例注册。商标者，以特别显著之图形、文字、记号，或者三者具备，或制成一二，是为商标之要领。”这与经常出现在各国商标法和国际公约中的“distinctive character”，或者“distinctiveness”相对应。显著性是商标的自然属性，是商标能够注册的关键，在各国商标法和国家公约中都得到了普遍的承认。

　　比如，《TRIPS协议》第15条第1款规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。”《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》(简称《欧共体一弓指令》)第2条规定：“所有可用书面形式表小的标记，尤其是包括人名的字词、图形、字母、数字、商品及其包装的外形，只要能将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开，均可构成商标。”欧盟理事会1993年12月30日发布的《欧共体商标条例》第4条规定：“共同体商标可以山易于书写描绘表示的任何标志，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成，只要这此标志易于将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务。”《英国商标法》第1条规定：“‘商标’是指任何能够用图像来表小的记号，这种记号能够把某一个企业、事业的货物或服务和其他的货物或服务区别开来。一个商标可以包括词语、图案(包括个人姓名)字母、数字或货物形状或他们的包装形状。”《德国商标法》第3条规定：“一切标识，尤其是包括人的姓名在内的文字、图片、字母、数字、听觉标识、包括商品或其包装的形式的三维设计以及包括颜色或颜色组合在内的其他装演，只要适宜于把一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别，均可作为商标受到保护。”《法国知识产权法典》第L.711一1规定：“制造商标、商业商标或者服务商标是用于区别自然人或者法人的商品或者服务的，可以用图形或者文字表示的标记。”②

　　我国《商标法》第9条明确规定申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。但这仅仅是一种说明性的解释。我国台湾地区学者引台湾行政法院的观点认为：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”。③我国大陆学者解释认为：“何谓商标的显著特征，从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖,选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”。④这些都只是从物理符合的角度分析商标显著性问题，而忽视了商标是用于商品的符号的本质。因此，判断一个商标的显著性，就必须把符号和商品结合起来看。首先要判断符号本身的独特性；其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。

　　笔者认为，商标的显著性应当是商标的文字、图形或者二者的组合具有独特性，并且在市场交易中足以使消费者区别此产品或者服务与彼产品或者服务的性质。

　　二、商标显著性的认定

　　是否具有显著性决定着一个标志能否获准商标注册，能否获得商标法律的保护。对某标志显著性的认定直接影响使用者的利益和消费者的权益，因此意义重大。

　　认定商标的显著性应当采用整体否定法，即除非商标不含有任何显著性，均应认为商标整体上具有显著性。⑤据此，如果商标由多个部分组成，若该商标的一部分具有显著性一部分不具有显著性，应当认定该商标具有显著性；如果商标的各个部分均不具备显著性，但是各个部分组合的整体具备显著性，也应认定该商标具备显著性；只有在商标的组成部分和整体上均无显著性时，该商标才应被认定为无显著性。除此之外，显著性的认定还必须结合相应的商品或服务而定。商标作为一种商业标志，面对的是市场上的消费者，其功能作用的对象也是消费者，因此在判断某标志是否具备显著性时，应该以消费者的认知为根本判断标准。依据这个标准，笔者从一下几方面来考察一下商标显著性的认定问题。

　　（一）固有显著性的认定

　　固有显著性是商标本身具有的显著性。美国的商标法理论将商标分成四类：臆造商标、任意商标、暗示商标和叙述商标。臆造商标、任意商标、暗示商标具有固有显著性，而描述商标(叙述商标)则不具备固有显著性。

　　臆造商标是由臆造的词组成的商标。由于是杜撰的词汇，缺乏字面含义，故臆造商标不可能对商品的特点进行描述，亦即臆造商标对任何商品均不存在描述性，消费者只能将其认知为指示特定产源的标志，而不会认为该商标与任何商品或服务发生联系，因此臆造商标对任何商品均具有显著性。如加油服务所使用的“EXXON”、“KODARK(柯达)”、“XEROX(施乐)”等即属于此类。任意商标则是指非独创标记用于与其无关的指定商品或服务，因而具有明显区别力。任意商标与臆造商标的区别在于它具有原始的字面含义，但是由于该字面含义并未指示商品的特点，所以也具有显著性。但是如果该标志用于与其字面含义有关的商品上，它将成为暗示商标或叙述商标，其显著性也将发生变化。如“苹果”是一个常用词，不能用作苹果本身或水果的商标，但用作电脑或服装的商标却具有突出的显著性。暗示商标是由间接暗示商品或服务特点的非叙述性标志构成的商标。暗示商标则指虽然暗示了商品的特点，但因具有想象力而不是直接叙述，故仍可作为有效商标使用。“如果产品和标志之间存在联系，该标志就不是任意或臆造的，但是如果这种联系非常微弱，潜在的消费者也会认为虽然该标志暗示了商品(的特性)但仍然是指示产品来源的。”⑥如“Microsoft(微软)”用作电脑与软件商标，虽然暗示了商品的一定特点，但并非直接叙述性的，仍是一个有效商标。

　　描述商标（叙述商标）则是指缺乏任何想象力，直接叙述商品或服务特点的商标。由于描述性商标是对商品特点的直接描述，消费者便很可能将其认知为生产者对产品的说明或宣传，而一般不会在该标志与商品之间建立某种认知联系，因此描述商标不具备固有显著性。但是如果由于这种标志的长期独占使用而改变消费者的认知，使消费者将其作为商品的特定产源标记从而使其能够发挥区别功能，即描述性标志取得后天的显著性，则该标志可视为一种商标标志。如“MCDONALDS(麦当劳)”一词本是一个普通的姓氏，用作餐饮业商标，只是叙述了该企业业主的姓名，缺乏显著性，按照美国商标法，单纯的姓氏不具有显著性，不能作为商标获得注册，但由于其长期使用而使消费者将其作为特殊的标记与其他同类标志相区别，取得显著性，作为商标取得注册和保护。

　　总体来看，臆造商标的显著性最强，任意商标与暗示商标次之，叙述商标最弱。大部分国家和地区的法律规定都认为：叙述性的标记，如本商品或服务的通用名称，仅仅叙述商品的产地、名称、特点、质量、数量等的标记，不具有显著性。如法国商标法明确列举了其认为不具有显著性的三种情形“(a)在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字；(b)用以表示商品或服务的特征,尤其是种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字；(c)纯由商品性质或功能所决定的外形、或赋予商品以基本价值的外形构成的不具有显著性的标记为标记。”这些法律所列举的大多是对叙述性词汇作为商标进行否定。⑦

　　（二）获得显著性的认定

　　获得显著性，即有的标记本不具有显著性，由于生产者长期的宣传使用，使其与特定的商品或服务产生了紧密的联系，从而获得了比标记本身的意义更加明显的含义（即“派生含义”或“第二含义”），取得了显著性的特征。某些原本不具有显著性的标记就是通过这种途径获得补救，最终作为商标获得注册和保护。

　　获得的显著性源于商标的“第二含义”。“第二含义”理论起源于美国，在美国商标法上是指“一个地名或一个说明性词汇，在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原意之外的新含义，用户看到这个词,就会自然地把它和某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性。”⑧因为这种显著性是后天获得的，是由于消费者对标志的认知发生变化才具有的，所以它的认定最终同样取决于消费者对该标志的认知。由于消费者的认知常带有较强的主观性，很难得到清晰论证，所以国外有些法院往往采用一些客观的因素进行判断。在美国司法实践中，以下因素常常被用来判断一个标志是否取得了“第二含义”：销售和广告的范围、使用时间、是否独占使用、消费者调查、消费者的证词、标志在商业杂志上的使用、公司的规模、销售数量、消费群体的大小等。⑨
“第二含义”理论现今已经被世界许多国家所接受,体现在各国商标法与有关的国际公约中。例如,德国《商标和其他标志保护法(商标法)》就规定“通过在商业过程中使用,一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义”。该法“申请注册商标”一章里还规定：“在注册日之前,随商标的使用,如果该商标在相关商业范围内成为在其申请的商品或服务上的区别性标志,则可以获得注册。”

　　《TRIPS》规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。”这是国际公约中对“第二含义”理论的承认。

　　我国《商标法》第11条也规定了“第二含义”商标，但是对于如何认定并没有规定具体的衡量标准。由于商标的显著性是一个变量，对其认定提供一个一般性的标准即可。由于标记的显著性之有无，并非一成不变，它将随着时间而冲淡或消逝，亦可因时间而取得或增长，且尚有程度上之差异，应就个案之交易实情为判断方属明智。⑩笔者认为，我国在显著性认定标准方面应当考虑以下因素：

（1）标记本身固有的识别能力；
（2）使用该商标于指定商品之时间长短、使用力式及同业使用情形；
（3）对该标记的广告宣传情况；
(4)广告业者、传播业者出具之证明；
（5）其他证明识别性的因素。

　　所列举的这些因素只是一个一般性的参考标准，这是一个商标经过使用获得显著性并可以获准注册的最低要求。

　　（三）商标显著性退化问题

　　当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为普通消费者所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品，逐渐成为商品的通用名称，丧失标识商品来源的作用，这被称为商标显著性的退化（Degeneracy）。商标显著性退化问题亦是商标显著性的一个重要问题之一。即不仅一个不具有显著性的商标可能因使用而获得显著性，同样，一个原本具有显著性的商标可能因使用不当而失去其显著性。例如“Cellophane”本来是用于“玻璃纸”的著名商标，现在则成了通用名称；用于真空保温瓶的“Thermos”商标现在也作为商品的通用名称而载入词典。

　　判断一件商标是否丧失了显著性而演变为商品的通用名称，其标准是看该标记的主要含义是指产品的来源还是产品本身。在1921年“拜仁公司”一案中，法官汉德提出了一个判定通用标记的标准:“在我看来，在所有的这些案例中，惟一的问题仅仅是一个事实问题:就双方所争执的文字的用途来说，这些购买者对它的理解是什么?如果他们将它理解为仅仅是某种被销售的产品，那么我认为，不论原告怎么努力让购买者理解出更多的意思，那也没有什么不同。”据此，法院裁定，拜仁公司的“阿司匹林”商标尽管一开始具有显著性，但已经变成了“乙酸水杨酸”的通用名称。{11}

　　对商标退化问题的态度各国不一。最为严厉的是美国：只要商标进入公用领域，不论是否出于所有权人的原因，都会引起商标的退化，一律撤销该商标。而法国过去不承认注册商标会落入公用领域而无法专用，只要商标所有权人不放弃其商标权，就可以继续作为商标使用。所以，上文所述的“Cellophon”尽管是一个美国的商标，但在本国因为成为商品的通用名称而无法获得注册，而在法国却仍然是一个有效商标。但为了与一号指令（指《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一号指令》（1988年12月21日89／104/EEC，简称一号指令）各国在修改商标法时，都受其一定影响。）之规定协调一致，法国在新修订的商标法中承认了'退化'理论。《法国知识产权法典》之“制造、商业及服务商标和其他显著性标志”第L.714-6条商标所有人因其所为而使其商标“在商业中成为该商品或服务的常用名称”者“丧失商标权”。{12}

　　我国《商标法》虽然没有关于显著性丧失的规定，但是实践中已经出现了类似问题。克莱斯勒公司的商标“JEEP'(吉普)，在中国早已成为一种越野汽车的通用名称了，在众多的英语词典中该词均被解释为一种越野车。牛津词典就将“JEEP”解释为:“一种小型、轻便的、用于粗糙路面仍有很大运动自由度的机动车。”但是经克莱斯勒公司争取，我国有关部门不是取消“JEEP”标志的保护，反而通过行政手段要求对其进行保护。这种做法在理论上是不成立的，在实践中也只能是特例。{13}因此，我国《商标法》应当明确规定商标显著性丧失问题，确定商标丧失显著性演变为商品通用名称后，将丧失商标法的保护。

　　三、对我国《商标法》相关规定的评析

　　我国《商标法》第9条、第11条对显著特征作了规定。第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《商标法》这两条规定，勾勒出了我国商标显著性制度的基本框架，但是还存在许多不足之处。

　　首先，《商标法》为我们提供了一个非常“模糊”的显著特征(显著性)概念。按照理论界的一般观点，11条第I款前两项所列的情形是属于缺乏显著特征的，但是它们却与第3项“缺乏显著特征的”相并列。因此，按照《商标法》的行文，11条第1款前两项所列标志并不是因为缺乏显著特征而不得注册的。但是11条第2款的表达又表明了第1款前两项所列标志就是缺乏显著特征，因此第11条有矛盾之处。其实解决办法很简单，只要把第1款第3项改为“其他缺乏显著特征的”，问题就可迎刃而解。

　　其次，依据《商标法》第11条，商品的通用名称、图形、型号可以通过使用获得显著性而准予注册，这不但违背了商标法的基本理论，而且一旦经营者将商品的通用标记注册为商标，将严重妨害市场竞争。

　　第三，《商标法》虽然规定了缺乏固有显著性的商标可以通过使用获得显著性，但是却对获得显著性的认定标准只字未提。显著性(尤其是获得显著性)的认定带有一定的主观性，如果没有一定标准将使其变得更加不确定。

　　最后，中国《商标法》中的第二含义。我国商标法所规定第二含义内容，主要反映在第10条和第11条，其基点仍然是，可注册的商标必须具有区别性，而不是承认通用标志可以注册为商标。至于可以通过使用获得显著性的标志，中国《商标法》借鉴了其它国家商标法的内容，但不失其合理性。大多数欧盟成员及欧共体商标法，均允许叙述性词汇，但是具有技术功能、美学价值或为商品本身性质所决定商品或其包装的外形，则不具有这样的可能。这主要是为了避免应由专利或外观设计保护的外形通过商标获得保护，或超过专利或外观设计期限的外形通过商标继续获得保护。

　　应该说，中国《商标法》吸收商标显著性和第二含义理论，这是一个重大的突破，在坚持商标注册原则的前提下，保护那些因使用可能获得的显著性的标志，对第二含义所产生的在先权利予以确认，这在实践中也具有非常重要的意义。因为如果对缺乏显著性的商标一律不准注册(修改前的《商标法》正是这样规定的)，则会造成使用人大量的经济损失，对于社会资源来讲也是巨大的浪费，甚至会扰乱社会主义市场经济正常的竞争秩序，最终将很可能导致商标知识产权与社会公共利益关系平衡的破坏。

*黄亮，本所公司法律部律师，浙江大学法律硕士。

①曾华松：《海峡两岸商标法制面面观》，《台北:政法大学评论》第46期。
②卞耀武：《当代外国商标法》，人民法院出版社，2003年版，第71- 72 、189-191 、280 、72-73 、280 、191-192 、298-300页。
③曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社，2003年3月第一版，第113 - 115页。
④吴汉东(主编)：《知识产权法》，中国政法大学出版社，2002年7月修汀版，第229页。
⑤黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第19页。
⑥[美]斯蒂芬·M·麦克约翰：《知识产权法 (案例与解析影印系列)》，中信出版社，2003年版，218页。
⑦潘勇锋：《关于商标的显著性问题》，《山东公安专科学校学报》2001年第六期。
⑧郑成思：《知识产权法通论》，法制出版社，1986年版，第216 – 217页。
⑨[美]斯蒂芬·M·麦克约翰：《知识产权法(案例与解析影印系列)》，中信出版社，2003年版，第219页。
⑩曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社，2003年版，第26页。
{11}李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第287页。
{12}黄晖泽：《法国知识产权法典(节选) 知识产权文丛(第三卷)》，中国政法大学出版社，2000年1月第一版，第438页。
{13}李明德：《美国知识产权法》，:法律出版社，2003年版，第287页。