改革开放初期，国家为吸引外资，颁行一系列法律和政策鼓励外商落地发展，其中包括不实行国家征收、予以税收优惠以及在公司法未颁行的情况下对外商投资企业提供有限责任公司的特殊制度安排，同时为防止外资进入可能给国家经济安全造成的冲击，法律责成对外经济贸易部门对外商投资企业实施审批。然而20多年过去，产生于计划经济体制下的许多经济管理制度已经是斗转星移，原来建立的针对外商投资企业的审批制度就凸显出其苛刻、令人反感的峻法面孔。公司股权转让是公司运作过程中的一项十分普遍而重要的经济活动，是优化资源配置、提高经济效益的重要手段。随着资本市场的完善和开放，公司股权转让越来越活跃，但由于法律规范的相对稳定以及细化不足，导致了大量股权转让的纠纷出现。本文通过对《中外合资经营企业法》等有关中外合资经营企业股权转让法律法规的分析，寻求依法成立的中外合资经营企业股权内部转让合同对合同当事人无需批准登记生效的法律及法理依据。
　　一、中外合资经营企业股权转让的一般规定
　　根据国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
　　又根据外经贸部颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条：企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。第二十条 ：股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。
　　以上是我国关于中外合资合营企业股权转让的一般规定，在实践中，法院也是据此作为认定依法成立的股权转让合同是否生效的依据。但由于法律条文表述的粗化，再加上计划经济体系下国家对于外资监管政策的影响，使得行政权力得到极度的扩张，相关行政部门在解释、执行法律的过程中过于侧重当时的政策需要，不可避免地对于外资企业股权转让规定产生了误读。笔者求本溯源，论证中外合资经营企业股权转让合同依法成立便生效，并非突破法律规定，利用法律漏洞，而是恢复法律的本来面目，促成法律的归位。
　　二、合同法一般规则排除了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》作为确认中外合资经营企业股权内部转让合同生效的法律依据
　　中外合资合营企业股权内部转让合同是合营双方设立、变更权利、义务的协议。如其他合同一样，股权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤销、效力待定之别。依《合同法》第 44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
　　在市场经济社会，绝大多数商事合同遵循成立生效主义。公司法对股权转让合同的效力也采取了成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。换言之，除非法律、行政法规另行规定了批准或者登记的生效手续，股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。这是由于，批准生效主义或者登记生效主义固然是为了贯彻社会公共政策目标，确保股权转让合同当事人的利益符合社会公共利益；但股权转让合同毕竟为私法行为，国家公权力的干预范围越窄、干预深度越浅越好，确认批准生效主义或者登记生效主义的强制性法律规定应当越精越好、越少越好。
　　值得注意的是，确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据只能限于法律和行政法规中的强行性法律规范，至于蕴含于部门规章和地方行政规章中的强制性规定本身不得成为确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据。
　　我国现行的外资企业股权转让登记制度，主要是依据1997年5 月28日外经贸部发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》 虽然该规定第二条中将投资者之间的股权转让（内部转让）和投资者对外转让（外部转让）都纳入了必须经有关机关批准、登记后生效的范畴。但是《外商投企业投资者股权变更的若干规定》仅仅是外经贸部发布的一个行政规章，其实质是行政部门进行行政管理的一个具体操作规范，既非法律，也非行政法规，故根据合同法关于合同生效的一般规定，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》不能作为中外合资经营企业股权内部转让合同须批准登记生效的法律依据。
　　三、《中外合资经营企业法》以及《中外合资经营企业法实施条例》并无明文规定中外合资经营企业股权内部转让合同须经批准登记后生效
　　《中外合资经营企业法》是规范中外合资企业的根本法，《中外合资经营企业法实施条例》是国务院根据此法颁布的行政法规，关于中外合资经营企业的股权转让规范规定于《中外合资经营企业法实施条例》第二十条中，但笔者通过文义、体系、目的等法律解释方法均无法从法律条文中找出股权内部转让合同须经批准登记后生效的法律依据。
　　1、《中外合资经营企业法实施条例》只约束合营方向第三方转让股权（股权对外转让）合同的效力。
　　《中外合作经营企业法》与《中外合资经营企业法》是改革开放后，我国相继制定的规范中外合资经营企业和中外合作经营企业的两部根本法。其中对于股权转让的限制条款，分别规定于《中外合资经营企业法实施条例》与《中外合作经营企业法》两部法律中。
　　《中外合作经营企业法》第十条规定 ：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报经审查批准机关批准” 。
　　《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定 ：“合营一方向第三方转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续，……违反上述规定的，其转让无效”。
分析以上两个法条可知：
　　《中外合作经营企业法》规定的“一方转让……”转让对象包括对方和第三人，即股权内部转让合同也需要经过审批机关审批和工商部门登记才能生效。（最高人民法院公报2003年第81期，谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案也证实了这一观点）。但《中外合资经营企业法实施条例》中关于股权转让的对象并非如《中外合作经营企业法》中所规定的“向他方转让”，而是明确指明转让的对象为第三者。何谓第三者？即不包括对方在内的其他方。通过对这两部法律规范相关表述的对比可非常清晰地发现：立法者在中外合资经营企业的股权转让制度上区分对内转让和对外转让，并排了除股权内部转让合同的生效限制。之所以作出这种股权转让制度设计是有限责任公司人合与资合两重性特点的必然要求，同时也符合《公司法》中关于有限责任公司股权内部转让自由主义的立法理念。
　　2、《中外合资经营企业法实施条例》第二十条中“第三者”不可作扩大解释。既然《中外合资经营企业法实施条例》中对于股权内部转让没有明文规定，那么是否可以从法律扩大解释的角度将第二十条中的“向第三者转让”扩大解释为包括合营对方的其它任何投资方？
　　《中外合资经营企业法实施条例》第二十条第三款规定“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠” 此款将合营一方向第三者转让与向他方转让并列表述，表明“第三者”并不包含合营者他方。法律规范用语具有统一性、严谨性和逻辑性的特点，如果再把该条第一款中“第三者”扩大解释，将对方包容进去，法条内部表述岂不是自相矛盾？据此，《中外合资经营企业法实施条例》第二十条中“第三者”不可作扩大解释，股权内部转让合同不属于法律限制生效的合同。
　　四、依法成立的股转让合同自成立时在合同当事人之间生效
　　合同是当事人之间的法律，对于当事人而言，合同一旦成立就已经生效，在当事人之间产生法律约束。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”这说明既使是不具备生效要件的合同，当事人也有履行的义务。因此，股权转让合同只要是双方当事人真实意思表示，且该意思表示符合法律，应认定其具有法律效力。至于是否履行了审批登记手续，只涉及合同对第三人是否有对抗力的问题。
　　胡祥甫律师在一起中外合作经营企业股权转让合同纠纷的案件中，提出了将依法成立的合同的效力限定在当事人之间，具备生效要件的合同的效力扩大到第三人，从当事人之间和对第三人两个角度认识合同成立与生效这一新的理论观点，这种理论观点为理解已成立未生效合同的效力以及能否继续履行问题，提供了新的思路。遗憾的是由于法律的滞后性和保守性，导致了这一新的合同生效理论，由于缺乏中外合作企业股权转让相关法律的支持，只以调解的方式获得法院的支持，未能形成判例将该成果巩固下来。
　　由于中外合资经营企业股权内部转让的特殊性，较之合作企业股权转让具有更充分的法律依据，再结合这种股权转让合同成立生效的新的理论观点，笔者认为在司法实践中对认定中外合资经营企业股权内部转让合同的效力提供了更为充足的判决依据。
　　结 语
　　亚当斯密曾说 ：“没有谁比个人更有资格对他们的事物作出判断。政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这不仅是自寻烦恼的关注，是最不需要政府关注的问题。”契约自由是社会进步的源动力。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间，而不是去限制个人自由。在处理股权内部转让合同的效力问题上，应灵活应用相关法律法规，积极寻找法律依据。在缺乏明确规定时，通过法律条文的文义、体系、目的等解释方法来寻求其合法、合理性。内部股权转让合同是当事人真实意思的表示，对当事人双方均具有约束力，且并无相关法律明文规定中外合资经营企业股权内部转让合同须经批准登记后生效，在实务中应当认定其对合同当事人具有法律效力，但未经办理审批手续不得对抗第三人。

*南秋萍:本所公司金融法律部律师。
*宋如康:本所律师助理,浙江工业大学法学学士。
参考文献：
1、梁慧星著：《民法解释学》 中国政法大学出版社 1995年1月
2、胡祥甫：《胡祥甫律师论辩案例选集》 法律出版社 2005年6月
3、俞文：《外商投资企业外资股权转让所受到的限制》 国浩律师集团上海事务所
4、叶军：《外资并购中国企业的法律分析》 法律出版社 2004年
5、郭明瑞：《合同法要义与案例析解》 中国人民大学出版社 2001年5月
6、陕西省高级人民法院：《对股权转让合同效力认定的研究和探讨》