二、国有土地使用权惩罚性收回中应加强对抵押权人的保护
　　（一）现有规定存在问题
　　目前，在国有土地使用权惩罚性收回问题上，对于拟收回的土地使用权上附着的抵押权效力如何认定，唯一有明文规定的依据就是原国家土地管理局1993年1月20日给上海市土地管理局的复函，该函称：“抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭”。笔者认为，这一解释无论在法律效力上还是在合理性上都值得商榷：
　　首先，惩罚性收回国有土地使用权是法律赋予土地管理部门代表国家行使的权利，该权利来自于《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律的规定和依相关法律订立的《土地使用权出让合同》的约定；抵押权作为物权，是《担保法》等法律赋予经过有效登记的土地抵押权人的合法权利。规定一项法定权利（国有土地使用权惩罚性收回）的行使与另一项法定权利（土地抵押权）发生冲突时应如何处理，这不仅涉及对《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》等部门规章的解释，而且同时涉及了对《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《担保法》等法律的解释，这样的解释只能以法律的形式做出，原国家土地管理局作为行政机关无权作出该类解释。因此，原国家土地管理局以复函的形式作出解释就目前状况来看有超越权限之嫌，其法律效力首先应予质疑。
　　其次，抵押权作为担保物权，虽然具有从属性，但更重要的是其具有相对独立的物权属性，正是其物权属性决定了经过登记的土地抵押权具有排他、优先和追及的效力，这种排他和优先不仅包括排除他人的干涉、优先于他人债权，而且包括排除所有权人的干涉和优先于所有权人的债权。而且，在我国土地所有权归国家、集体所有的情况下，我国的土地使用权已与一般的用益物权不同，更具有类似于所有权的自物权属性，其独立性日益突出。遗憾的是，我国目前的法律规定并没有充分地注意到这一问题。土地抵押权具有从属性，更重要的是其还具有特殊的独立性，土地使用权的收回正类似于一般物的流转，并不当然地导致抵押权的灭失。因此，笔者认为，在我国，土地使用权上依法设定的抵押权不因土地使用权的收回而当然地消灭，我们应当注重的是其独立性和物权的优先性及追及力。原国家土地管理局的解释仅是看到了抵押权的附属性，没有注意到其独立的物权属性，更多地考虑了土地所有人的利益，忽视了对抵押权人利益的保护。“一项法律制度，如果只能给其中一方当事人提供获益的机会，那就意味着它仅仅是为一部分人立法并失去它本应具有的衡平性，当然也称不上合理。”③
　　（二）加强对抵押权人的保护的必要性
　　1. 保护抵押权人的利益是由国有土地使用权惩罚性收回行为的法律性质所决定的，是保障物权优先性的要求。
国有土地使用权收回既有行使公权力的性质，也包含有债权行使的内容，土地管理部门在收回行为中扮演着行政管理者和民事主体的双重身份。尽管作为私权的抵押权必须服从于公权力，但是收回行为有着行使债权的性质却是不可否认的。只要收回行为有债权行使的性质，它就必须遵循“物权优先于债权”的法律原则，国有土地使用权收回行为不能当然对抗抵押权。国有土地使用权惩罚性收回的双重法律性质使抵押权人的保护成为必要和必须，因此土地管理部门在为惩罚性收回行为时必须兼顾这两种性质，在维护国家利益的同时也充分保护抵押权人的利益。
　　2. 保护抵押权人的利益是保证抵押登记公示制度权威的需要，也是维护物权流转法律关系体系的需要。
　　抵押登记本身是一种公示方式，对于善意第三人以及社会公众来说，能够起到一种公信的作用，即具有公信力，而抵押权人之所以主动办理抵押登记，其目的在于使自身的抵押权能得到法律的承认，强化担保效力。可以说，抵押登记使抵押权人和社会公众的权益都有所保障，有效地维护了交易的安全，维护了依法设定的物权流转法律关系体系。在一般情况下，对于土地使用权人没有按期开发土地导致土地使用权被惩罚性收回，抵押权人都是善意和无过错的，也是难以预见的。因此，如果土地管理部门因抵押人的原因惩罚性收回土地使用权而不给予任何补偿，对抵押权人来说，抵押登记将失去保护的作用，必将导致土地抵押权人失去主动设定抵押的积极性和对登记公信的信心，危及抵押登记制度的发展和交易秩序的维护，同时也必将侵害民事主体依民事法律规定依法设定的民事法律关系体系。
　　3. 保护抵押权人的利益与土地管理部门依法行政并不矛盾，相反更有利于实现国有土地使用权收回的立法目的，发挥土地利用的最大效能。
　　对抵押权人的利益进行保护，并不是当然排斥土地管理部门依法收回国有土地使用权。在土地使用权被依法收回的前提下，抵押权人的利益仍存在可以充分保护的可能性，而且《城市房地产管理法》、《土地管理法》等法律规定，当土地使用权人未按期开发时，有关部门“可以”无偿收回国有土地使用权，并不是必须收回。因此，在特定条件下，为了保护抵押权人的合法权益，对土地使用权不予收回也不必然违反法律的规定，也不必然导致土地管理部门怠于行使行政职权的后果，故保护抵押权人的利益与土地管理部门依法行政并不矛盾，相反更有利于实现国有土地使用权收回的立法目的，发挥土地利用的最大效能。
　　众所周知，土地的开发利用，需要大量的资金。一般而言，土地使用权人在获得土地使用权以后，都会将其作为抵押，以获得资金，进行开发利用土地；而抵押权人出于资金安全的考虑，一般都会审查土地使用权的价值，注重其债权实现的可能性。如果土地未按期开发被收回抵押权就绝对丧失而没有任何补偿，那么，土地使用权作为抵押物的担保价值就一直处于不确定的状态，有可能丧失，这必然使抵押权人在给土地使用权人融资时提出更苛刻的条件，不利于土地使用权人获得资金进行开发。而且，一旦有“风吹草动”，抵押权人必定积极采取措施收回资金，这必将打乱土地使用权人的开发计划，甚至还会导致土地开发“猝死”。使土地难以发挥其效能。因此，为保障实现国有土地使用权收回的立法目的，发挥土地利用的最大效能，必须充分保护抵押权人的合法权益，只有这样，才能真正促进土地的有效利用，维护社会公共利益。
　　4. 保护抵押权人的利益是实现合法权利平衡保护的客观需要。
　　国有土地的惩罚性收回，实际上是对土地使用权人不按期开发土地的一种制裁。对于土地使用权人来说，其土地使用权被收回是其怠于开发的过错行为所导致的；而对于抵押权人来说，国有土地使用权被收回却是其设定抵押时和享有抵押权的过程中不可预见和无法控制的。土地使用权设定抵押以后，其控制权仍掌握在土地使用权人手中，土地是否按期开发，开发到什么程度，抵押权人无法控制。我们可以说，对于土地没有按期开发导致的土地使用权被收回，抵押权人是没有过错的。国家的土地所有权和抵押权人的抵押权都是合法权益，如果一旦土地使用权人没有达到开发的要求，土地使用权即被收回而令抵押权也随之丧失，则抵押权人就会在没有过错的情况下遭受不利益的后果，这对于抵押权人来说是不公平的。而且《城市房地产管理法》、《土地管理法》等法律规定的“无偿”收回，究其立法本意，是相对于土地使用权人来说的，要惩罚的是未按规定开发利用土地的土地使用权人，而不是抵押权人。因此，只有在惩戒有过错的土地使用权人的同时对抵押权人的利益给予充分保护，才能真正实现各种权利义务之间的平衡，实现立法宗旨。

　　三、抵押权人保护制度之构想
　　我国《担保法》第五十一条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”可见，抵押权人在得知土地使用权人没有按期开发利用土地时，有权敦促其按期开发土地或向土地管理部门反映情况，敦促土地使用权人尽快履行开发义务；当土地使用权被惩罚性收回时，抵押权人有权要求抵押人另行提供担保。另外，抵押权人还可以放弃行使抵押权，依据合同约定要求抵押人承担损害赔偿责任或者直接向债务人追讨债权。上述救济方式不失为抵押权人维护其自身合法权益的途径。但是我们也应当看到，通过上述方式实现抵押权人利益保护的目的存在诸多困难：抵押人是否按期开发土地是抵押权人难以控制的；抵押权人和土地管理部门的督促是否能够使抵押人按期履行开发义务恐怕也难以保证；一旦土地使用权被惩罚性收回，抵押权人要求抵押人另行提供担保以及损害赔偿要求的实现也相当困难。可以说，单靠上述方式，难以保障抵押权人实现其合法权益。
　　此外，原国家土地管理局在《闲置土地处置办法》第三条规定，市、县人民政府土地行政管理部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地的处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。这一规定虽然表明我国土地管理部门已经注意到了国有土地惩罚性收回中抵押权人的利益，但是没有涉及抵押权人利益保护的具体措施，同样难以有效保障国有土地惩罚性收回中抵押权人利益的保护。
　　可见，我国目前的法律规定尚远不足以保护抵押权人的合法权益，必须加强立法，从立法上完善保护的具体措施。然究竟应如何构建法律制度，笔者认为，必须以我国国有土地使用权惩罚性收回的立法宗旨为基点，兼顾国有土地惩罚性收回行为的双重法律性质，既要维护社会公共利益，实现有限土地资源的合理利用，同时又要充分保护抵押权人的合法权益，维护依法建立的物权流转法律关系体系。为此，可以从以下两个方面来加以考虑：
　　（一）明确在抵押权人已通过司法程序主张实现抵押权的情况下，土地管理部门是否仍可惩罚性收回国有土地使用权
　　国有土地惩罚性收回的立法宗旨在于通过惩罚有过错的土地使用权人来实现有限土地资源的合理利用，维护社会公共利益，也正是因为如此，笔者认为，在抵押权人已就土地抵押权通过司法程序主张实现抵押权时，因抵押权的实现将导致土地使用权权属的变更，此时的土地使用权已处于或即将处于事实上的动态流转过程中，土地资源正由或将由怠于行使权利的抵押人手中转移到另一使用者手中，国家惩罚有过错的土地使用权人和调配土地资源的目的正在实现，且国家的司法权具有无上的权威性，应于充分的尊重，因此，此时，土地管理部门已无须也不应再实施惩罚性收回，否则，不但将损害司法权威，而且还将损害抵押权人的合法权益。当然，如果土地抵押权经司法程序最终被确认为无效，且土地使用权未在司法处置中，则因惩罚性收回国有土地使用权的立法目的未能实现，原抵押权人的利益也已无保护的必要，且并不妨碍国家司法权的行使，此时，作为行政机关的土地管理部门必须依法行使职权，无偿收回国有土地使用权。
　　（二）明确当抵押权人尚未通过司法程序主张实现抵押权而惩罚性收回国有土地使用权的条件已经具备时，土地管理部门是否应当收回国有土地使用权及如何收回并保障抵押权人的合法利益
　　国有土地使用权的惩罚性收回，关系到国家法律的尊严，是对有过错的土地使用权人的惩戒，也是法律赋予土地管理部门的职责，如果单纯为了保护抵押权而维持土地的现状，对土地使用权人不按期开发的行为采取放任的态度，必将损害社会的公共利益，违背立法宗旨，显然不足取，而且土地使用权的收回并不当然地损害抵押权人的合法权益，因此，如果抵押权人尚未通过司法程序主张实现抵押权而惩罚性收回国有土地使用权的条件已经具备，则作为国家行政机关的土地管理部门必须依法收回国有土地使用权，此时的抵押权不得对抗国家公权力的行使，但是抵押权所代表的合法利益必须得以充分的保护，也就是说，抵押权作为私权，不能对抗国有土地使用权惩罚性收回行为本身，但是，抵押权并不因国有土地使用权的惩罚性收回而消灭，这正体现了国有土地使用权惩罚性收回行为的双重法律性质和土地抵押权特殊的独立物权属性。关键是如何在收回国有土地使用权的同时充分地保护抵押权人的合法利益，笔者认为，除我国现有法律规定的非诉讼自救方式外，还可考虑通过如下方式来实现：
　　1. 在土地使用权惩罚性收回的同时，由土地管理部门制作权利证书或者与抵押权人签订合同，确定抵押权人对土地使用权变价款的优先权，作为保护抵押权人利益的依据。
　　抵押权的设定并不禁止土地使用权的再次流转，抵押权具有追及力及物上代位性，因此，当土地使用权被土地管理部门惩罚性收回后，完全可以再次出让，而且抵押权人完全有理由也完全可以通过再次出让的价金获得利益上的补偿。由于受诸多因素的影响，土地使用权的惩罚性收回和再次出让，往往不是一朝一夕的事情，有可能是一个长期的过程，因此，有必要对抵押权人的权益先行确定，使抵押权转化为对土地使用权变现价金的一种优先权。在我国，债权人通过法院判决及执行，取得债权证书，使得自己的债权先行得以确认，以便在债务人有财产的时候实现债权，已经是一项相当普遍的做法，并已得到司法实践的普遍确认。笔者认为，在国有土地使用权惩罚性收回中，完全可以借鉴债权证书的做法，由土地管理部门制作权利证书或者与抵押权人签订合同，使抵押权人获得对土地使用权再次出让价金的期待权，使其利益可以得到切实的保障。当然，为保障确权过程的合法和公正，有必要设定专门的确权程序，比如在国有土地使用权惩罚性收回和确认抵押权人优先权时，规定必须举行听证，在原土地使用权人、抵押权人及其他利害关系人充分陈述意见和提供证据的基础上，由土地管理部门作出认定，对土地管理部门所作认定不服的可以依法申请行政复议或依法提起行政诉讼，待最终确定后再依法制作权利证书或签订有关合同。
　　由于土地管理部门已经从第一次出让土地使用权的过程中获得了土地出让金，因此，当被无偿收回的土地使用权再次出让时，用所得价金实现抵押权人的利益，并不损害国家利益，相反，在惩罚有过错的土地使用权人的同时，有效地保护了抵押权人的利益，并使土地使用权的再次流转成为可能，实现了维护社会公共利益的目的。因此，笔者认为，上述做法现实可行。当然，为保障国家行政机关依法行政的需要，避免行政权与司法权的冲突，笔者认为，在以上述方式实现惩罚性收回国有土地使用权和保护抵押权人利益的同时，有必要限制抵押权人就抵押权提起诉讼的民事诉权。
　　2. 应严格“善意”条件，防止抵押权人保护制度的“异化”。
在国有土地使用权惩罚性收回场合保护抵押权人的利益是惩罚性收回行为民事行为性质的要求，是对善意的抵押权人的一种保护方式。如果抵押权人在设定抵押之初就知道土地使用权人将不按照出让合同约定的土地用途和土地开发期限利用土地，而是采取放任的态度，甚至是为某种利益与抵押人共同串通，则土地使用权惩罚性收回的风险应当由其自身承担，法律已无保护其利益的必要。因此，在惩罚性收回土地使用权及保护抵押权人利益的过程中，有必要调查抵押权人与土地使用权人之间的关联关系以及抵押权人设定抵押时的主观状态，确保保护善意抵押权人利益的措施不发生“异化”，真正实现在维护国家利益的同时保护善意抵押权人的利益。