引　言
　　自2001年7月《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及2002年10月《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布以来，截至2006年12月底，各地人民法院已经在审判活动中共认定了“康恩贝”、“奇正”、“红河”、“红蜻蜓”、“咸亨”、“立邦”、“国美”、“奥普”、“平安”等178件驰名商标。随着越来越多的国内优秀企业不断做强做大，从地方到全国，甚至走向世界，商标在品牌经营中显得日益重要。驰名商标由于比普通商标享有更多的法律保护，更加受到关注。申请认定驰名商标，关系到企业的商标战略、经营策略、广告策略、法律保护记录、商标驰名证明等多个方面。
　　近几年来，浙江企业认驰热情高涨，2004年浙江企业只有36件驰名商标，但截止到2007年9月底，浙江企业已拥有186件驰名商标，居全国第一，其中有近三分之一是通过司法认定获得。浙江企业对驰名商标的热衷度，一方面说明了企业在发展过程中对品牌经营意识的不断增强，另一方面也与浙江省委、省政府提出的建设品牌大省的战略有很大的关系，目前浙江省各级政府均出台了扶持当地企业认驰的奖励政策，企业一旦认驰成功，奖金累计最高可达200 多万元。
　　一．企业拥有驰名商标的好处
　　（一）保护范围扩大
　　对于驰名商标的保护，不同于普通商标的保护。普通商标的保护，一般仅限于同类商品或服务禁止他人的使用或注册。而驰名商标可以扩大到不相同的商品或服务类别上给予保护。
　　（二）对抗恶意抢注
　　《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、十五条、十六条、三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。
中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号令关于《驰名商标认定和保护规定》中的十四条指出：“各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。”
驰名商标无论对企业还是社会来说，都是一笔巨大的财富，出于对企业、经济保护、发展的角度考虑，各级政府部门与工商行政管理部门，必然在立法、行政、司法上对驰名商标增加保护措施，以促进一个驰名商标的良好发展。
　　（三）防止他人以驰名商标为公司名称登记注册
　　《商标法实施条例》第五十三条“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”
　　依此规定，驰名商标所有人可以依法请求撤销与其驰名商标相同的企业名称，这相对非驰名商标来说，显然有着更为有利的法律保护。
　　（四）对于近似商标的认定更容易
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了认定商标相同或者近似的三项原则，其中一项是“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此在侵权认定时，如果原告是驰名商标所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标近似的可能性就很大。
　　（五）在电子商务中避免域名被他人抢注问题
　　随着互联网的迅速发展，对驰名商标的保护又扩张到了网络领域。即禁止他人恶意抢注驰名商标的域名权和注册、使用与他人驰名商标相同或近似的域名。
　　二．驰名商标司法认定的优势
　　依照我国目前法律及相关司法解释规定，商标权人可以通过两种途径来申请认定驰名商标。一是通过行政认定，即在商标注册、异议、争议和管理过程中向国家工商总局商标局、商标评审委员会申请认定驰名商标。二是通过司法认定，即人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的商标是否驰名进行认定，这也是国际上的通行做法。司法认定与行政认定在法律效力上没有区别，各级工商部门对于法院认定的驰名商标给予同等保护。
　　相比较行政认定，驰名商标司法认定具有周期短、程序简便、成本小的优势，更符合市场经济的需要和客观实际，因此，驰名商标司法认定已经成为企业认驰的一条“捷径”。
　　我国目前采用国际通用的“被动保护、个案认定”的原则来认定驰名商标。所谓“被动保护”是指在商标申请、商标管理及诉讼过程中，只有在当事人依法提出请求，且根据具体案情，若不认定驰名商标，其商标权利人的合法权利不能获得保护的情况下，才做出认定。国家工商总局商标局、商标评审委员会及人民法院不依职权主动认定。所谓“个案认定”是指人民法院在审理商标纠纷案件中认定，裁判文书所认定的驰名商标仅对该案具有效力，不必然对其他案件产生影响。如果涉案商标曾经被认定为驰名商标，且对方当事人认可该商标在本案中可以继续作为驰名商标的，人民法院将不再审查，直接将其作为驰名商标予以保护；对方当事人不认可该商标为驰名商标的，人民法院才再次审查，作出该商标是否为驰名商标的认定，提出不认可驰名商标的一方当事人负有最初的举证责任。
　　三．驰名商标司法认定的标准
　　与认定驰名商标有关的法律法规、规章、司法解释有《中华人民共和国商标法》、《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《驰名商标认定和管理暂行规定》，此外，各省市、自治区还就驰名商标、著名商标的申请、认定等程序作了众多的规定，大多属于地方性法规或者地方性规章。《驰名商标认定和管理暂行规定》是国务院工商行政管理部门认定驰名商标的具体依据，《商标法》第十四条应当是人民法院驰名商标司法认定的法律依据，依据我国《商标法》第十四条，认定驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（五）该商标驰名的其他因素。企业申请认定驰名商标，应当就涉案商标驰名承担举证责任。
　　（一）、关于知晓该商标的相关公众
　　相关公众一般应包括但不限于：（1）使用该商标的那些商品或者服务的实际和/或潜在的顾客；（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；（3）经营、管理、使用该商标的工商业界。
　　（二）、关于该商标的使用及注册情况
　　依据《商标法》第十四条的规定，并未要求驰名商标为注册商标。非注册商标获得驰名商标认定在实践中也有先例，1988年，“力士Lux”商标被认定为驰名商标，这可能是我国最早的非注册商标获得驰名商标认定的案例。经中国中化集团申请，国家商标局于2002 年2月作出决定，认定使用在进出口代理服务中的“中化”商标为驰名商标，同样的，非注册商标获得驰名商标认定的还有近年认定的内蒙古小肥羊餐饮有限公司的“小肥羊LITTLESHEEP及图”商标。
此外还有蒙牛乳业的“酸酸乳”文字非注册商标也被法院认定为驰名商标。
　　虽然从理论上来讲，由于资讯科技与媒体宣传的飞速发展，没有实际在商品或者服务上使用的商标完全有可能通过海量的广告宣传，在短期内获得较高的知名度，为相关公众所知悉。但是，由于商标的基本功能就是区分商品和服务，对于没有与之对应商品或服务的商标认定为驰名商标进行保护，并无实质意义，因此《商标法》十四条专门规定了认定驰名商标应当考虑的因素包括该商标使用的持续时间，目前在实践中也未有未经实际使用或者短期使用的商标被认定为驰名商标的先例。
　　（三）、宣传工作的持续时间、程度和地理范围
　　《商标法》并未对申请认定驰名商标的商标宣传工作的持续时间作出明确的规定，从目前的实践来看，申请认定驰名的商标宣传工作的持续时间不宜少于3到5年。
宣传工作的程度涉及到广告宣传费、广告宣传的媒体覆盖度、宣传频率等方面，其中广告宣传费是法院衡量宣传程度的重要指标之一。
　　商标的宣传工作往往面对消费该商标的产品或者服务的潜在市场，宣传工作的地理范围一般与市场开拓同步进行，在驰名商标司法认定实践中，覆盖全国各地的众多销售网点、代理渠道以及子公司、分公司的数量也是法院考虑的因素。
　　四．目前企业驰名商标司法认定实务中存在的主要问题及对策
　　（一）、申请人缺乏完整科学的商标战略体系
　　申请认定驰名商标的企业，一般都具有一定的规模，在同行业界具有一定的影响力，同时企业已经具备了较好的知识产权保护意识。但是由于知识产权保护在我国起步较晚，且保护知识产权具有较强的专业性，注册商标专用权具有无形性、地域性、时间性、独占性等特点，与传统的财产权利有诸多区别，如果企业有一套完整科学的商标战略体系，配合企业经营，创立驰名商标多半只是时间上的问题。
　　首先，企业应当具备明确的商标发展目标，对于大型企业而言，应当培育核心商标、发展二线商标及申请保护商标，形成商标立体保护网，最大限度的保护自己的品牌。核心商标一般应当与企业中英文名称一致，便与建立统一的品牌形象，如尼康（Nikon），佳能（Canon），戴尔（Dell）等；二线商标针对不同类别的商品而言，如联想IBM公司的THINKPAD，宝洁（P&G）公司旗下的海飞丝、潘婷、沙宣等商标，只要使用以及宣传得当，二线商标一样也可以培育成为驰名商标；三是保护商标，保护商标一般只使用在某一个具体商品上，商品退市后即不再使用，也可以是申请的外围商标，只起到保护作用，并无实质上的用途，如娃哈哈公司申请的“哈娃娃”、“娃哈娃”商标，阿里巴巴公司申请的“阿里爸爸”、“阿里妈妈”等商标。
　　 其次，企业的商标事务内容繁多，包括商标检索、商标申请、异议、撤销、商标维护以及应对侵权诉讼等，还包括国内外市场上的商标监控等，需要专人进行管理。目前，国内的许多企业只注重有形资产的投资和经营，而对于企业无形资产的投入和经营均往往被忽视，企业可聘请专业的律师事务所来制订自己的商标战略，规划自己的商标经营，建立专业的策划团队，架构品牌经营的内外部体系。
　　（二）、没有配套的市场宣传策略、不注重平时的积累
　　商标是否驰名关键在于对该商标的宣传力度以及使用该商标的产品或者服务所占领的市场份额，企业应当在商标战略的框架内进行日常的广告宣传活动，积极培育自己的核心商标，在进行日常广告宣传活动中，要注意保留广告宣传的各项文件记录以备日后使用，同时，还应当努力提高企业管理水平，不断提升产品或服务品质，争取获得各项奖项。
　　由于企业的公司名称往往与其核心商标并不一致，而且企业拥有的商标品牌不止一个，因此，企业的市场宣传策略显得尤为重要。
　　在实践中，曾经遇到这样的企业，该企业一共申请了300多个商标，但是最后发现，其中花费了巨额广告费用，能完全覆盖其核心产品、获得多次地方“著名商标”称号的商标，只是一个图形商标，而不是其意图获得驰名商标的核心中英文品牌。而其核心的中英文品牌商标覆盖的商品种类又非常有限，如果选择申请该图形为驰名商标，则不得不舍弃与公司名称对应的核心中英文品牌，不能遏止一系列不正当竞争行为；如果选择申请认定该中英文品牌作为驰名商标，则似乎还达不到驰名商标的程度。这种商标战略的混乱使得企业在申请驰名商标司法认定过程中极为被动。
　　（三）、要及时申报地方著名商标
　　尽管《商标法》第十四条并未规定获得著名商标是申请认定驰名商标的前提条件，但在司法实践中，是否属于著名商标也是人民法院认定驰名商标的重要考虑因素。
　　目前，各省、直辖市都有认定地方著名商标的条例或者办法，商标权人可以通过行政程序，申请认定著名商标，扩大商标知名度，加强商标保护力度。以浙江省为例，依照《浙江省著名商标认定和保护条例》的规定，具备下列条件的注册商标可以申请省著名商标：（一）商标所有人为在本省依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户；（二）该商标自核准注册之日起实际使用期限已满三年；（三）商标所指商品在同类同档商品中质量优良、稳定，售后服务优良，具有效高市场声誉；（四）商标所指商品的产量、销售额、利润、市场占有率等主要经济指标在本省同行业中领先；（五）该商标在相关公众中具有较高的认知程度；（六）商标所有人有严格的商标使用、管理、保护措施。
　　（四）、要善于依法选择合适的管辖法院
　　依据最高人民法院司法解释《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。由于驰名商标的认定，涉及的问题比较复杂，对参与审理的合议庭每一个主审法官来说，都是考验。目前各地中级人民法院的知识产权业务水平还有一定的差距，不同法院在驰名商标司法认定的标准上严格程度可能会有所差别，企业可以选择向已有认定驰名商标经历的法院提出诉讼请求。对于侵犯商标专用权及反不正当竞争案件，由被告所在地或者侵权行为地法院管辖，故一般可以通过选择侵权产品销售地进行起诉来选择管辖法院，如果企业遭遇多个侵权人侵权，则还可以通过不同被告来选择管辖法院。
　　（五）、选择合适的侵权案件
　　依据“被动保护”的原则，并非在所有的侵犯商标权案件或不正当竞争案件审理中都可以提起认定驰名商标申请。可提起认定的案件一般包括：1）他人将与申请人申请认定的商标相同或者近似的标识，在非类似的商品或者服务上注册或者使用，损害申请人权益的；2）他人将与申请人申请的商标相同或者相似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，误导公众、损害申请人权益的；3）他人将与申请人申请的商标相同或者相似的文字作为网络域名的一部分登记或者使用，引起公众误人的等。
　　（六）、证据的收集
　　法院认定驰名商标，关键在于证据，通过之前的成功案例我们发现，被认定商标具有注册早、使用时间长、广告宣传费用高、业务区域广、商标保护记录好等共同特点，这些特点与目前我国《商标法》第十四条的规定是相吻合的。为满足司法认定要求，企业提供的证据应当具有明确的针对性，主要包括有：该商标在国内外的注册情况、该商标最早使用及连续使用的时间、使用该商标的商品或者服务近年来的主要经济指标、使用该商标的主要商品或者服务在国内外的销售及经营状况、该商标受保护的相关记录（如工商部门对商标侵权及不正当竞争的行政处罚、法院对商标侵权及不正当竞争行为的裁判文书、被评为地方著名商标等）以及其他获得各项奖励、荣誉的证明文件等。
　　申请驰名商标司法认定，企业往往需要提供数千页各类证据，但是，很多时候企业花大力气进行广告宣传，其精心保留的大量宣传记录、广告合同等却并不能作为证据被人民法院采纳认可，原因在于日常经营活动中没有按照法律的要求来准备和保留证据，导致提供的书证、物证不能构成一个完整有效的证据链来证明涉案商标的宣传情况。例如，企业与广告公司签订的广告合同过于简单，没有反映出广告宣传的具体内容，不能证明宣传对象确系涉案商标；另外，企业一般不与电视台、报纸杂志等宣传媒体直接接触，而是通过广告公司进行中介，如何收集并保留相关的广告宣传证据，也是应当认真考虑的。
　　最后需要注意的是，申请人的子公司、分公司、关联企业，以及涉案商标的被使用许可方等与涉案商标相关的使用、宣传推广、市场信息等资料，都是可以向法庭提交的证据。
　　结　语
　　随着我国经济的飞速发展，市场竞争环境的日趋激烈，必然要求企业发展自己的核心竞争力，拥有优质的知识产权就是企业的核心竞争力，创建百年企业所必须的宝贵财富。认定驰名商标只是企业商标战略中的一个重要环节，要达到这一步不是一朝一夕可以完成，需要企业树立品牌价值观，通过不断的投入、培育、经营来实现品牌的增值。
　　驰名商标司法认定作为企业提升品牌价值和保护品牌不被他人淡化的一种有效途径，在今后的企业品牌战略实施过程中将扮演着重要的角色。

* 赵箭，本所知识产权法律部律师，浙江省律师协会知识产权委员会委员。
　2005年成功办理杭州奥普电器有限公司“奥普”文字商标认定驰名商标项目。