一、案情简介

　　2007年，美籍华人卢某出任美国M集团公司总裁，同时实际主管A国际货运（上海）有限公司。M集团公司是一家品牌管理公司，其授权加盟商使用其品牌，并收取加盟费，但M集团公司并不干预加盟公司的经营。美国L快递公司（另案处理）作为该M集团公司的加盟商之一，为提高竞争力，向快递货物寄件人提出按货物重量收取美国至中国大陆的快递包运费，并包含所有的运费和进口税费。随后该L快递公司在快递中使用“EXPRESS PRINT系统”（也即分单系统）打印出一张快递面单，并将寄件人交寄的货物按重量、体积和价格等标准拆分成若干小件的货物，再使用该系统打印出另一份快递面单。然后，将货物以及两份快递面单从境外运送到上海，并由A国际货运（上海）有限公司按第一份快递面单的内容将货物重新并单、包装、送货。另外，卢某主管的上海B信息公司，通过该美国L快递公司使用该分单方式进口货物用于代购服务和销售经营。卢某所主管的公司通过上述分单的方式偷逃税款近180万元人民币。

　　2010年7月7日，侦查机关以美国M集团、A国际货运（上海）有限公司、上海B信息公司以及卢某等涉嫌走私普通货物罪移送某某市人民检察院审查起诉。2011年1月19日，公诉机关将该案提起公诉。

　　二、文书主体部分

　　被告人卢某涉嫌走私普通货物一案

　　辩护词

　　尊敬的审判长、人民陪审员：

　　浙江金道律师事务所接受本案被告人卢某的委托，指派我们两位律师担任其涉嫌“走私普通货物”一案的辩护人，依法出席今天的庭审活动，履行辩护职责，维护其合法权益。

　　受托后，我们认真查阅了X检刑诉（2010）XXX号《起诉书》及案卷材料，依法多次会见了被告人卢某并听取了其陈述和辩解，通过2011年2月16日以及今天的法庭调查，对本案事实有了全面和深入的认识。辩护人对起诉书指控被告人卢某作为单位主管人员因为单位走私行为而构成走私普通货物罪不持异议，除了部分事实和情节需要作出说明以外，辩护人主要将结合其量刑情节为被告人卢某作罪轻辩护。现辩护人根据本案事实、证据，结合相关法律发表如下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭参考。

　　一、关于起诉书指控的犯罪事实

　　（一）对起诉书指控的基本犯罪事实，被告人卢某本人没有异议

　　根据起诉书指控的事实，辩护人归纳了一下，与被告人卢某相关的主要有以下四点：一是关于卢某的主体身份，即“2007年10月起，被告人卢某出任被告单位美国M快递集团公司总裁，并实际主管被告单位A国际货运（上海）有限公司”；二是关于“EXPRESS PRINT系统”的设计、改良和维护，即“被告人卢某指使刘某某和被告单位美国M快递集团公司副总裁钟某某设计、改良了用于报关进口对货物进行分单的“EXPRESS PRINT系统”，并运用于美国L快递公司等子公司和加盟公司。被告单位美国M快递集团公司对该系统进行管理和维护”；三是在明知美国L快递公司通过分单手段走私的情况下，“被告人卢某指使被告单位A国际货运（上海）有限公司运营部经理被告人宋某等人根据收到的真假两套电子数据制作报关用的假清单，分别发送给被告单位杭州Q公司和北京S公司从杭州和北京报关进口”；四是美国M快递集团公司采用授权其他快递公司使用AAE品牌并缴纳使用费用和按快递业务计算的利润分成的经营模式；五是被告人卢某主管的上海B信息科技有限公司通过美国L快递公司走私进口，被告人卢某指使被告人俞某某进行收货、揽客和销售经营活动。

　　对起诉书指控的基本事实，被告人卢某本人没有异议，并且其对作为单位主管人员涉嫌走私普通货物罪表示自愿认罪。

　　（二）在此基础上，辩护人认为有必要对几点事实和情节作简要说明

　　对被告人卢某的认罪态度，辩护人表示尊重。在此基础上，根据在案证据材料，辩护人认为有必要对相关事实和情节作简要说明或澄清。

　　1.关于分单系统的开发、改良和功能

　　首先，被告人卢某让刘某某设计“EXPRESS PRINT系统”的初衷是快递业务发展的需要，并非为了走私。

　　根据宋某的陈述（第3卷第78页），当时，因为公司的分单量大了，卢某跟他们讲“业务中一单多件的情况多起来了，原来都是通过人工分单效率太低，需要开发个电脑分单的系统”。被告人卢某也供称（第二次补充侦查卷1第3页），是因为当时公司“有大量的一对多（一个发件人对多个收件人）快件要投递”，才考虑开发一个快递打印一对多快件面单的系统。可见，正是因为快递业务发展本身的需要，被告人卢某才找到了刘某某开发了这个系统。

　　而且，根据被告人卢某的供述以及案卷材料反映，分单系统在2005年就开始使用。但根据起诉书的指控，直到美国L快递公司成立之后也就是2008年的3月份才被美国L快递公司以此通过虚假分单进行走私。

　　当然，辩护人也注意到，起诉书并没有指控被告人卢某指使刘某某设计分单系统就是为了走私；与此同时，辩护人也不否认，如果利用虚假的收件人信息进行分单，确实可以为走私提供方便。

　　其次，改良分单系统是钟某某应美国L快递公司张某的要求、由A国际货运（上海）有限公司运营部经理宋某配合完成，被告人卢某只是事后知道。

　　证人钟某某的证言（第6卷第6、9页）证实，是美国L快递公司的张某提出来分单系统需要连续打印，提出了改进分单系统的需要。宋某作为运营部经理，“因为他是负责运营的，为了美国AAE分单的方便和清关资料格式的改进，他向我提出过改进分单系统的意见。”而被告人宋某与钟某某之间的邮件往来（第6卷第13-14页）也证实改良分单系统是宋某提供相关数据配合完成。被告人宋某的供述（第3卷第90页，“在2008年年底，当时是美国L快递公司总经理张某向卢某提要求，要求改进分单系统的要求，因为原来的分单系统只能一单一单打印，目前美国L快递公司分单业务量比较大，要求进行批量处理打印分单，要求分单系统的升级或改良。”）印证了是张某提出改进分单系统的要求，而且改良后的分单系统就美国L快递公司在使用，其他公司还是沿用原来的分单系统。证人刘某某的证言（第5卷第55页）也证实，在2008年，宋某曾找过他要求把分单系统改进一下，他让宋某去找钟某某。庭审中，公诉人所出具的用于证明被告人“指使”的证据即钟某某与卢某的邮件，恰恰证明了是钟某某在汇报工作中提及了分单系统，而非卢某指使钟某某改良分单系统。

　　可见，改良分单系统是美国L快递公司的张某提出来的，而且，按照钟某某的说法，“系统改进开发是由我们信息技术部负责的”，也就是说，系统改进是其份内的事情，并不需要卢某特地“指使”。当然，根据上述相关当事人的陈述以及卢某和钟某某的邮件往来，只能证明卢某对改良分单系统的情况是知情的，对这一点，卢某本人并不否认。

　　再则，使用分单系统并不当然就是走私，关键在于使用该系统的加盟公司或子公司怎么使用；若利用该系统走私，其最多也只是为走私提供了便利条件。

　　从分单系统的主要功能来看，分单系统只是实现了分单的自动化；虚假分单可以用来走私，但确实也存在正当的、真实的快递业务分单。根据刘某某和钟某某的陈述，分单系统的主要功能是打印快递面单，最初的分单系统只是实现了从人工分单到电脑分单的转变，而改进后的分单系统也只是实现了从一单一单打印到连续打印的转变，其解决的只是工作效率问题。

　　分单行为并非就是走私犯罪，只有利用该系统通过虚假的收件人信息进行分单，使得快递货品的价值低于纳税标准，以达到偷逃关税的目的，才涉及走私犯罪。但是，也不能否认，在实际的快递业务中，也确实存在“一单多件”的业务。从被告人宋某和卢某的当庭供述也能相互印证，通过分单系统进行“拆单有的是真实的，有的是虚假的”，对此，证人钟某某的自述材料（第6卷第86页）也证实了，“通过分单方式操作可以让客户一票多件的货品可以一次快递寄出来，比多次寄出来少掉几个首磅计费，这是快递公司作为吸引客户业务的一种方式”，可见，分单不等于就是走私，分单系统并非就是为走私服务的。更何况，分单系统不仅仅只限于制作分单和打印快递面单的功能，还有统计报表和地址簿的功能。因此，分单系统并不是走私犯罪的必要条件，关键在于使用单位怎么使用该系统。

　　2.关于M集团、A国际货运（上海）公司在走私犯罪中的作用

　　根据起诉书的指控，利用分单系统走私的犯意提起者和行为实施者都是美国L快递公司。而被告人卢某所负责的M集团、A国际货运（上海）公司只是起到一个配合和辅助的作用。

　　从走私动机和目的的角度看，是美国L快递公司“为提高竞争力，谋取非法利益”而起意；从虚假分单的行为实施来看，也是美国L快递公司利用分单系统进行虚假分单，按照宋某的说法（第3卷第64页），拆单“都是源头公司，也即揽货公司进行。如美国洛杉矶寄到国内的快件，就由美国L快递公司进行拆单，并制作假单”；从报关清关的角度来看，委托报关公司清关是美国L快递公司自己联系和委托的，报关的数据也是由美国L快递公司提供。

　　本案中，被告人卢某所负责A国际货运（上海）公司只是应美国L快递公司的要求，根据其提供的数据制作了报关清单，正如被告人宋某的供述，“这是揽件公司让我们这么做的”（第3卷第68页）。而一般情况下，按照卢某的说法（第3卷第28页），清关资料“由谁揽货谁负责发给清关公司”，也就是由美国L快递公司自己负责。A国际货运（上海）公司之所以帮美国L快递公司代为制作清单，也主要是基于人力成本和时间差等因素的考虑。

　　因此，从整个走私过程来看，被告人卢某所负责的A国际货运（上海）公司只是起到配合和辅助的作用。

　　3.关于M集团公司的经营模式

　　辩护人认为，起诉书将M集团公司的经营模式表述为收取品牌加盟费和“按快递业务计算的利润分成”，不是很准确。实际上，M集团只对自己子公司和分公司按快递业务计算进行利润分成，对加盟公司收取的是品牌使用费以及相关拆解费、派送费等劳务费。

　　4.关于被告人卢某在B公司走私犯罪中的责任问题

　　辩护人对被告人卢某牵头设立B公司并且B公司在事实上参与了走私犯罪没有异议。但被告人卢某是否要作为主管人员对B公司的走私犯罪行为承担责任，辩护人认为值得商榷。

　　因为起诉书指控B公司参与走私犯罪的时间段是2008年5月至2009年7月，但是在此期间，被告人卢某作为美国M集团公司的总裁，其已经不再负责B公司的业务等事务。根据起诉书的指控，被告人卢某自2007年1月开始担任美国M快递集团公司的总裁。因此，为规避利益冲突，被告人卢某自此之后就不再负责B公司的业务和经营活动。对此，证人高某某的证言（第8卷第8页）可以证实。证人高某某讲到，“最早的时候是卢总交待我的任务，给我分工，我向卢总汇报，后来俞某某到公司后，我就把情况告诉俞某某，由她向卢总汇报；大概07、08年左右，B公司的业务都是NINI或者AMY（实为CINDY）来管我们了。”被告人俞某某在笔录以及庭审均确认在2008年B公司就由NINI（B公司的另一股东）负责了。

　　需要说明的是，这一事实认定并不影响对被告人卢某涉税数额的认定，正因如此，我们认为，其辩解更具真实性和可信性。

　　二、关于被告人卢某的量刑情节和量刑意见

　　（一）量刑情节：被告人卢某有多项从轻、减轻情节

　　第一，被告人卢某在取保候审期间有立功表现

　　被告人卢某在取保候审期间，多次积极检举他人从国外走私枪支、反动宣传品等违禁物品，并配合相关部门行动，成功破获案件，为国家安全作出了重要的贡献。而且，他人走私枪支的行为正值上海世博会举办期间，意义重大。对此，辩护人认为，应认定被告人卢某有立功表现。而且，不管从检举揭发罪行的时机和意义，还是检举案件的性质以及对案件侦破所起到的作用，其立功的质量都是很高的。因此，在量刑时应予以充分体现，应依法对其从轻、减轻处罚。

　　第二，被告人卢某主动退缴税款以弥补国家税款损失

　　根据起诉书的指控，因美国L快递公司的走私行为，给国家造成税款损失合计为177万元。在侦查阶段，被告人卢某主动退缴200万元，其单位税款27万。其愿意将该款用于弥补国家税款损失。辩护人认为，被告人卢某不仅积极通过自己的实际行动挽回了国家的税款损失，降低了其行为的危害后果，而且也是其悔罪的具体表现。

　　第三，被告人卢某所主管的公司在本案中的作用相对较小

　　被告人卢某所负责的M集团公司以及A国际货运（上海）公司是在美国L快递公司走私中起到的是配合作用，作用相对较小。对此，前面已经有所阐述，且被告单位的辩护人在前面已经作了较为详细的阐述。辩护人认为，据此也可以对被告人卢某从轻处罚。

　　第四，被告人卢某对通过分单方式走私的性质存在认识上的误区，而且其单位并未从偷逃税款中获取非法利益，主观恶性相对较轻

　　正如本案被告人卢某、胡某某、蔡某某、俞某某的供述以及证人金某的证言，在快递行业中进行分单操作是普遍存在的。他们以为“存在即为合理”，错误地认为这是一种合理避税的方式，而没有认识到其行为的“不合法性”，尽管这一认识误区并不影响对被告人犯罪故意的认定，但可以说明，其主观恶性要轻。因此，与那些明知故犯、铤而走险的行为人相比，被告人卢某主观恶性要轻很多。

　　从被告美国L快递公司的角度来看，其按货物重量收取税费客观上帮助客户减少相关费用，其直接目的是以此争取和维护客户，而非偷逃关税。起诉书也认定是“美国L快递公司为提高竞争力，谋取非法利益”。庭审中，B公司的诉讼代表人顾某某及被告人胡某某也证实，通过美国L公司快递比通过一般贸易方式进口，税费要便宜15-20%。而且，上述美国L快递公司代为收取的税费也都转交给清关公司代为清关。不管这些税费如何收取和缴纳，有一点可以明确的是，被告人卢某所负责的M集团公司和A国际货运（上海）公司都没有从偷逃税款中直接获取非法利益，从这一点也反映了其主观恶性较轻的一面。

　　第五，被告人卢某自愿认罪，而且确有悔罪表现

　　通过本案的追诉，被告人卢某已经对自己的行为有了深刻的认识，在今天的法庭上，其对起诉书指控的犯罪事实没有异议，而且自愿认罪。虽然在侦查过程中，其曾经对自己行为的性质作了一定的辩解，但对本案的基本事实还是作了相应的交待，特别是在侦查阶段的前期以及补充侦查过程中。案发后，其及时委托朋友缴纳偷逃的税款，而且明确表态以后守法经营，绝不再犯，确有悔罪表现。

　　（二）量刑意见：被告人卢某符合适用缓刑的条件

　　第一，根据犯罪事实和量刑情节可对被告人卢某在三年或以下量刑，符合适用缓刑的前提条件

　　本案中，被告人卢某所负责的被告单位全部涉税金额为177万元，作为单位犯罪，根据法律规定对单位的主管人员应在3-10年内量刑。基于上述从轻、减轻的量刑情节，辩护人认为应对其减轻或从轻处罚，也就是说，可对被告人卢某在三年或以下量刑，这符合适用缓刑的前提条件。

　　第二，被告人卢某身体状况不适宜长期关押，且对其适用缓刑有利于其为中美经贸合作和国家安全继续作出贡献

　　被告人卢某认罪悔罪，对其适用缓刑不致再发生社会危险性，而且，其本人年岁已高，曾患有心脏病（其家族有此病史，其兄42岁就死于心脏病），在关押期间，关节疼痛难忍，无法坐立。因此，对其继续关押没有必要。

　　相反，如果对被告人卢某适用缓刑，可以发挥其作用，为中美贸易发展和国家安全作出更多的贡献。M集团公司作为最早进入中国的美国物流公司，为中国的经济发展和中美交流作出过贡献，而且，也配合相关部门为国家安全做过一些工作，取得了一些成绩。就在今年的1月17日，M集团公司又与阿里巴巴签署协议，M集团公司将为阿里巴巴旗下的美国淘宝提供全程物流解决方案。而这一跨国合作正是当初在被告人卢某的组织和安排下实现的。可见，对被告人卢某适用缓刑，其可以为中美贸易往来和国家的安全继续作出贡献。

　　第三，被告人卢某虽为美籍华人，但可以落实监管条件

　　被告人卢某虽然是美籍华人，但其工作单位A国际货运（上海）有限公司是在上海，而且其也长期工作、生活在上海，在上海有工作证和相对固定的住处，可以实现对其监管。

　　综上，辩护人认为，被告人卢某具有立功表现、主观恶性相对较轻、其所负责的公司在共同犯罪中的作用相对较小，且自愿认罪，并积极弥补国家税款损失，确有悔罪表现，恳请合议庭基于其以前为国家作出的贡献以及以后可以继续在中美贸易往来等方面作出贡献，对被告人卢某减轻处罚并适用缓刑。

　　以上辩护意见，请合议庭予以重视并采纳。谢谢！

辩护人：浙江金道律师事务所律师
二〇一一年二月二十一日 

* 胡祥甫，本所主任，一级律师，西南政法大学法学学士，复旦大学法学硕士，杭州市律师协会会长，全国律师协会民事专业委员会副主任，杭州市人大代表。

* 王晓辉，本所高级合伙人，刑事法律部副主任，中南财经政法大学（刑事法）法学硕士，杭州市律协刑事业务委员会秘书长，浙江省律协刑事业务委员会委员。