现代企业是沿着从单一股东的私营企业到多人股东的公众股份公司的轨道发展起来的。1694年，第一家股份制企业英格兰银行在英国诞生，1830年，英国利物浦—曼切斯特铁路成为第一个通过股份公司形式修建的铁路。正如马克思所论述的：“假如必须等待积累来使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”①
在中国，最初企业形态表现为商号，而今天大部分的企业已经逐渐衍变为现代的有限公司和股份公司；计划经济时代按所有制区分企业形态，今天市场经济环境下已经逐渐衍变为按责任形式区分企业形态。随着新公司法等法律的出台，曾盛极一时、颇具时代特色的个体工商户形态正在逐渐衰落，越来越多的个体工商户改组为公司。在宏观上，企业法律形态之变迁，反映了社会经济生活的变迁。而在微观上，如何在现有的法律框架下，正确选择适合于企业发展的形态，却是影响企业能否长期发展壮大的首要课题。
【典型案例】
合作设立分公司 官司缠身损失大②
H集团公司是一家专门生产农用机械等产品的知名企业，年销售额达20亿元，是中国民营企业500强、农机行业前十强企业，且连续多年保持高幅度增长，在行业内赫赫有名。但就是这样一家实业雄厚、发展迅速的企业却曾由于与他人在合作中选择形态不妥，导致官司缠身，差点蒙受重大经济损失！
2006年，H集团公司为开拓北方市场，与河南洛阳T公司进行了多次洽谈，确立了由双方共同合作，在洛阳设立生产、销售基地的意向。在该基地的设立形态上，有人提出了借用H集团公司在业内的知名度，设立“H集团公司洛阳分公司”的主张，H集团公司觉得有利于市场开拓，予以同意。
2006年7月，双方签订了关于设立“H集团公司洛阳分公司”的协议书，约定由H集团公司提供生产设备、图纸并委派生产专业技术人员、提供配件，T公司则提供厂房与流动资金，共同生产农用机械。协议书中，还确定T公司全权负责“洛阳分公司”的经营并承担全部盈亏。协议书签订后，H集团公司按约定拉去了生产设备、委派了技术人员，提供了图纸与配件，T公司也负责生产出了部分产品并销售，T公司法定代表人还掌握了“洛阳分公司”印章等全部相关资料。
但是，双方的合作并不顺利。T公司在掌管“洛阳分公司”期间，由于资金不足，经常拖欠技术人员工资，导致技术人员不愿去洛阳而纷纷返回。同时，由于H集团公司注重质量，对不符合要求的产品严格把关，不发放合格证明，导致T公司不满。而T公司拖欠应付给H集团公司的配件款、绕开H集团公司私下销售产品回收销售款、违规开具发票等，更使得双方矛盾升级。
2007年，T公司法定代表人因拖欠与H集团公司有关联的他人巨额债务被起诉，多处财产被查封。10月，T公司突然在洛阳起诉H集团公司，要求H集团公司赔偿其在“洛阳分公司”的投入等160余万元；不久，又另案再次起诉H集团公司，要求支付“洛阳分公司” 经营期间应付给其的货款160余万元。更为蹊跷的是，T公司法定代表人名下的另外一家Y公司，还突然拿着一张与“洛阳分公司”签订的供货合同，要求H集团公司与“洛阳分公司”支付货款近100万元。连续起诉的三案均通过法院进行了诉讼保全，H集团公司帐上 400多万元现金被查封，多个银行帐号被冻结。甚至T公司还以支付劳动报酬为由，申请法院先予执行了H集团公司40余万元。一时间， H集团公司上下风声鹤唳。
H集团公司发现，所有案件中，都有“洛阳分公司”加盖公章或合同章的文件，被T公司或Y公司用作关键证据。尤其是Y公司一案中，H集团公司对所谓的“洛阳分公司”与Y公司签订的供货合同一无所知，而合同约定的货物价格却远远高于市场价。进一步调查发现，该份盖有分公司合同章的供货合同，很可能是诉讼之前才新鲜出炉的！也就是说，由于T公司法定代表人掌管了“H集团公司洛阳分公司”的印章，像Y公司这样的诉讼，几乎随时可能冒出，而依据法律，H集团公司却不得不无止境地承担“洛阳分公司”的债务！
H集团公司向律师求助，在律师的建议下，立即向警方报案。同时，律师还建议H集团公司对T公司提出反诉以及另行提起民事诉讼。然而，由于双方协议共同设立“洛阳分公司”并由T公司负责经营的事实，导致很多证据无法取得。而且，基于T公司的现状，即
使最终胜诉，损失可能也难以挽回。最后，在各方压力以及律师的沟通协调下，T公司终于主动要求和解，H集团公司为避免更大经济损失和讼累，在同意给予T公司90余万元补偿的基础上，与T公司达成了和解协议，终止了“洛阳分公司”的经营。
【法律评析】
在上述案例中，最关键的是合作双方如何选择合作经营的实体形态。任何经济上的合作都可能产生矛盾，而H集团公司之所以在矛盾爆发后陷入被动，根源不在于矛盾的本身，而在于合作的方式或者说企业设立形态的选择。
企业设立形态的选择，是牵涉到经营、管理与风险控制的综合考虑。如果选择不当，则将给企业的经营管理和发展产生限制，甚至如上述案例一样，给企业投资者带来巨大风险和损失。
我国自1993年开始，对企业设立形态进行改革，即由过去按所有制与行业标准来分设，转为按投资方式与投资者对所投资企业债务承担责任的形式来分设。这种改革从根本上改变了我国企业的组织类型。经过10多年的努力，目前我国企业的设立形态有：个人独资企业、合伙企业、公司（含有限责任公司、股份有限公司）以及农民专业合作社③、企业分支机构等。另外，根据我国《民法通则》的规定，个体工商户虽不属于企业，但从事经营活动，为市场中的特殊主体。
一、企业设立的主要形态
(一)个体工商户
个体工商户是指经依法核准登记、从事工商业经营的公民。所以，严格地讲，个体工商户不是企业 ④。
个体工商户有以下特点：
1.个体工商户不具有法人资格，以个人或家庭的财产对外承担债务。
2.个体工商户只能经营法律、政策允许个体经营的行业。
3.个体工商户可以起字号、刻印章、在银行开设帐户及申请贷款、与劳动者签订劳动合同等，但个体工商户雇工人数一般不超过 7人，且不得设立分支机构。
个体工商户是一种具有中国特色的经济形式，它是在我国由计划经济向市场经济转变过程中产生的。随着我国市场经济的逐步完善，尤其是《中华人民共和国个人独资企业法》颁布实施后，相当数量的个体工商户（特别是有自己的字号名称，有一定的出资，有固定的生产经营场所和生产经营条件的个体工商户）将转变为个人独资企业。
(二)个人独资企业
个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业有以下特点：
1.个人独资企业的出资人是一个自然人。
2.个人独资企业的财产归投资人个人所有。该企业财产不仅包括企业成立时投资人投入的初始资产，而且包括企业存续期间积累的资产。投资人是个人独资企业财产的唯一合法所有者。
3.个人独资企业不具有法人资格，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是个人独资企业的重要特征。也就是说，当投资人申报登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时，投资人就必须以其个人财产甚至是家庭财产来清偿债务。
(三)合伙企业
合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙企业有以下特点：
1.合伙企业具有很强的人合性，合伙协议是合伙企业成立的基础。合伙人之间是平等的，合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。
2.合伙企业不具有法人资格。
3.合伙企业的合伙人对企业债务承担无限连带责任。所谓无限连带责任，是指合伙企业财产不足以抵偿企业债务时，合伙人应以其个人甚至家庭财产清偿债务，而且债权人可以就合伙企业财产不足清偿的那部分债务，向任何一个合伙人要求全部偿还。
(四)公司
公司是指依法设立的、有独立的法人财产、以其全部财产对其债务承担责任的、以营利为目的的企业法人。在我国，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种形式。
公司有以下特点：
1.公司须依法成立，并须依照公司法规定的设立条件和设立程序才能取得法人资格。
2.公司具有法人资格，公司财产独立于股东个人财产；公司责任独立于股东个人责任。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资或认购的股份为限对公司承担责任。
3.公司以营利为目的，公司设立的最终目的是为了获得利益并且将所得利益分配于股东。
(五)企业分支机构
个人独资企业、合伙企业、公司都可以依法设立分支机构，分支机构不具有独立法人资格，分支机构的民事责任包括其债务，全部由设立该分支机构的企业承担。我国企业设立分支机构的主要形式有分公司（分厂、分行、分部等）与代表处（办事处、联络处等），前者可以从事经营活动，而后者只能从事相关联络活动。
二、企业设立形态的主要区别
(一)个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司的主要区别
个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司是个人投资可供选择的三种不同形态，具体区别如下：
1.名称
个体工商户则可以起字号，也可以不起字号；设立个人独资企业必须有合法的企业名称；一人有限责任公司应当具有公司名称。
2.法律地位
个体工商户不具有法人资格，甚至不是企业；个人独资企业也不具有法人资格，虽然可以对外以企业名义从事民事活动，但也只是自然人进行商业活动的一种特殊形态；一人有限责任公司符合公司设立条件，是具有完全法人资格的经济实体。
3.出资人
个体工商户既可以由一个自然人设立，也可以由家庭共同设立；个人独资企业的出资人只能是一个自然人；一人有限责任公司则可以由一名自然人股东或一名法人股东投资设立。
4.承担责任的财产范围
个体工商户对所负债务承担的是无限清偿责任，即不以投入经营的财产为限，而应以其所有的全部财产承担责任。是个人经营的，以个人财产承担；是家庭经营的，以家庭财产承担。
个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
一人有限责任公司的股东仅以其投资为限对公司债务承担有限责任。这也是一人公司作为独立法人实体的一个主要特点。但当一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
5.税收
税务机关对个体工商户和个人独资企业的税收管理相对宽松，对建账要求较低，在税款征收方式上主要采用定额或定率征收；而对于一人有限责任公司，要求则严格得多，在税款征收方式上主要采用定率或查账征收。此外，根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收个人所得税问题的通知》规定，个人独资企业和合伙企业从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，比照个体工商户生产经营所得征收个人所得税。所以个体工商户或个人独资企业只需缴纳个人所得税，不用缴纳企业所得税；而一人有限责任公司必须缴纳企业所得税，对股东进行利润分配时还要缴纳个人所得税。
(二)合伙企业与公司的主要区别
1.成立的基础与关系
公司以章程为基础而成立，而合伙企业是以合伙协议为基础而成立的。
股份有限公司的股东之间是典型的资合关系，有限责任公司虽然具有一些人合性，但由于有限责任制度的存在，资合的色彩也重。而合伙企业的合伙人之间就是靠人合关系成立的，即就是靠人与人之间的信任基础来成立的，所以合伙人之间依附性关系比较强，信用度要求也比较高。
2.承担的责任
公司的股东都是承担有限责任，而合伙人承担的是无限连带清偿责任。
3.出资要求
合伙企业的合伙人可以用劳务出资，而公司的股东却不行。
设立合伙企业没有最低注册资本限额的规定，而设立公司却有资本最低限额的规定。
(三)有限责任公司和股份有限公司的主要区别
1.股东人数与筹资能力
有限责任公司股东人数是有限制的，股份有限公司股东人数是无限制的，因而除个别有限责任公司外，股份有限公司的筹资能力强于有限责任公司。
2.组成因素与规模要求
股份有限公司以资本联合为基础而组成，这是其显著特点，而有限责任公司除了资本的联合之外，还考虑了人的因素，就是股东之间需相互了解并有一定的信任。
一般来说，股份有限公司规模较大，而有限责任公司则规模相对较小。
3.出资的表现形式与流动性
有限责任公司股东的出资以占公司的出资比例来表现，不发行股票；股份有限公司将其资本划分为等额股份，以发行股票来表现。
有限责任公司股东转让出资要受到较多的限制；而股份有限公司的股票流动性较强，易于变现。
4.公开性程度
股份有限公司公开程度较高，有较多的公开义务；而有限责任公司则是比较封闭的。
股份有限公司管理的规范化程度较高；而有限责任公司则相对较低。这是与它们的筹资状况、公司规模等相联系的。
三、选择设立形态的要点
从以上分析的特点与区别可以看出，从最低级的市场竞争主体个体工商户开始，个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司，是一个由小到大、企业治理制度由任意到严格、承担责任由无限到有限的进化链。独资企业和合伙企业都是企业的低级形态。随着资本的积累，企业类型和组织形式都在向规模化方向和更高层次发展。
所以，选择企业设立形态的要点是：
1.要考虑个人投资还是与他人合作投资：个人投资的，可以选择个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司；合作投资的，可以选择合伙企业、公司等。
2.要考虑企业规模的大小：规模小的，可以考虑个体工商户、个人独资企业、合伙企业；规模大的，应当考虑有限责任公司甚至股份有限公司，中小企业经营者一般选择有限公司形式。
3.要考虑企业经营风险的评估以及投资人承担风险的能力或预期：风险大或投资人承担风险的能力较差的，宜选用公司；风险小的，可以选择个体工商户、个人独资企业、合伙企业等。
4.要考虑企业管理与控制能力的差异：对企业的管理与控制能力强的，可以选择风险较大的个体工商户、个人独资企业、合伙企业等；否则，应当选择公司。
【防范策略】
一、谨慎选用“无限责任”的设立形态
个体工商户、个人独资企业、合伙企业均是“无限责任”的设立形态，即投资人对企业的债务承担无限责任，企业的债权人可以追索投资人的个人全部资产甚至家庭财产。选择这种形态，投资人有可能获得较少纳税、灵活管理和宽松监管的便利，但投资风险在理论上是无限大的，任何一次市场风险，均有可能导致投资人彻底陷入困境。
因此，在选择这些“无限责任”的企业形态之前，投资人应当有充分的思想准备与风险意识，并在企业经营中时刻注意防范，对企业应当有充分的控制与管理能力。
如果已经选择设立了“无限责任”的企业形态，则随着企业的发展，应及时变更为“有限责任”的企业形态。因为企业规模扩大后，风险也随之扩大，对企业投资人的管理与控制能力也提出了更高的要求，一旦有所疏忽，则有可能一生努力毁于一旦。而“有限责任”的企业形态，将企业投资人的投资风险锁定在责任范围内，即使企业经营不善甚至破产，也不会影响企业投资人的个人生活与家庭。也正是因此，有限公司才在全世界蓬勃发展，成为企业设立形态的主流。
二、未雨绸缪，合作之时即应考虑今后可能的矛盾
任何个人或企业之间的合作，都不可能是一帆风顺、永无分歧的。与婚姻相类似，在洽谈合作投资时，双方之间正处于“蜜月期”，但不能因此就认为今后双方能“白头偕老”了，“结婚”之时必须清醒地认识到“离婚”的可能性。及早就相关矛盾的处理甚至“分手” 的方式方法做出安排，这种明智而理性的投资，才是真正的企业家风范。
在设立合伙企业时，未雨绸缪就显得尤为重要。因为合伙人之间是相互承担无限连带责任的。也就是说，如果因合伙人之一的失误，导致企业陷入困境的话，则其他合伙人均将被拖入泥潭。所以，在合伙之初，合伙协议的约定就尤为关键。
同样的，有一定人合性质的有限责任公司，虽然不致于像合伙企业一样“一荣俱荣、一损俱损”，但由于人合性在有限责任公司中的巨大影响，一旦股东之间产生矛盾而又没有预设解决机制，则很容易导致公司陷入僵局。所以，在有限责任公司章程上，对防范今后出现矛盾的可能及对产生矛盾后的解决机制，应尽可能做出详尽的约定。
三、特别注意分支机构的设立风险
分支机构往往设立在异地，是企业管理的薄弱环节。分支机构的印章管理、合同管理都可能存在巨大风险。但分支机构的责任，却是全部由设立该分支机构的企业承担的。也就是说，虽然某一企业可能是有限责任的，但企业对其分支机构而言，却是承担无限责任的。所以，分支机构是典型的“风险大、责任重”的设立形态。
在分支机构的设立上，企业必须要注意以下两点：
1.不能与他人合作设立分支机构或由他人负责经营本企业的分支机构
分支机构不具有法人资格，其全部债权债务均由设立该分支机构的企业承担，这是法律的强制性规定。即使如前述案例中的H集团公司一样，通过合同约定分支机构由他人负责经营并由他人承担债权债务，也并不能对抗上述法律规定。因为这仅仅是内部约定。也就是说，设立该分支机构的企业仍然首先得对外承担全部责任，然后才能依据合同约定向他人主张权利。所以，与他人合作设立分支机构或由他人负责经营本企业的分支机构，相当于为他人提供了一份没有限额的“连带责任担保”。
2.严格控制分支机构的印章、合同等
企业投资者往往已经注意到企业公章、合同的法律风险，并加以严格的管理、控制。但由于分支机构往往远离企业投资者的视线，分支机构的公章、合同就非常容易疏于管理。然而，分支机构的印章、合同同样意味着企业的责任与风险。而且，一旦在分支机构管理上发现问题，往往难以搜集证据，甚至一些基本的事实，例如章是如何盖出的、谁盖的等等，都难以查清。
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*朱智慧，本所高级合伙人、公司法律部主任，浙江省中小企业法学研究会副会长、民盟浙江省委法律委员会副主任，杭州市律师协会公司与证券业务委员会副主任。
①《马克思恩格斯全集》第23卷，北京：人民出版社1972年版，第688页。
②本案例改编自浙江金道律师事务所承办案件，原案承办律师朱智慧、俞玲丽、李佳。改编案例不同于实际案件，请勿对号入座。
③2006年10月31日，十届全国人大常委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国农民专业合作法》，并自2007年7月1日起施行。农民专业合作社自此正式成为我国的企业设立形态之一。但是，限于本书的主题，我们在下文中将不再涉及该企业形态的有关问题。
④鉴于个体工商户在现实生活中的常见性，且很多个体工商户有实力按一般企业运作实际上也多按企业模式进行经营管理的，在讨论企业设立形态时，无法加以回避，故为行文方便，在本文中将其列为企业形态之一加以表述，以下不再予以特别说明。 |
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