一、当前现状
　　随着中国经济的迅猛发展，越来越多的中国企业走出国门并热忠于国际市场。美国市场更是中国企业出口的主要市场之一，随着出口数额的不断增加，美国针对中国企业提起的司法程序亦随之增多。据不完全统计，美国国际贸易委员会（US International Trade Commission）在近几年内共发起100起左右的337条款调查，其中有 25%的调查涉及到中国，共计牵涉中国企业超过100家。 仅2006年度，在近40起调查中就有10余起涉及到中国企业，数量可见每年俱增。　　337调查主要的对象是侵犯美国现行有效的专利、商标、版权或其他知识产权的行为，据美国国际贸易委员会统计的信息，中国大陆已经取代了中国台湾、日本成为该调查的最大目标地区和国家，亦成为337的最大受害者。
　　中国企业如何来应对这突如其来的重磅武器呢？了解何为337 调查，熟悉整个调查的程序和调查取证的特别规定及如何聘请律师抗辩等就尤为重要。本文笔者结合自己的实际操作经验，着重对企业如何对337调查程序的预防及抗辩简要的表达个人的愚见，以抛砖引玉，为中国企业探索出更为可行的对策。
　　二、什么是“337”调查
　　依照《美国 1930 年关税法》 337 条的规定，美国国际贸易委员会(简称ITC)将对当事人就进口贸易中的某些不公平行为提出的申诉展开调查。大多数 337 调查涉及侵犯专利、版权及商标的申诉。其余调查则涉及诸如侵犯商业秘密，违反反托拉斯法、出售假货以及虚假广告等事项。整个337调查程序涉及复杂的事实与法律焦点问题，且时间紧凑将牵涉当事人特别是被申诉人大量的人力和财力。
　　在337调查中主要能提供给申诉人的救济措施有普遍排除令、 有限排除令、停止和终止令，在条件满足的情况下还可授予临时的救济措施（因条件特别严格，故很少有授予的），以保证申诉人的合法权益。其中普遍排除令指的是美国海关将所有侵权产品排除于美国境外，遑论其来源为何；有限排除令为美国海关将源自一个身为委员会调查被申诉人的指定企业的所有侵权产品排除于美国境外；停止和终止令是指委员会调查中的被申诉人停止其不公平行为，包括销售来自美国库存的侵权进口产品等，以上救济措施能单独或同时使用。
　　三、应对337调查及雇用律师的策略
　　对于337调查的最佳防御措施是在调查机构开始行动之前，避免被调查或者是至少在被提起调查之前得到预知。在收到申诉人的申诉书及ITC的调查通知之前，可能受到337调查的中国企业有足够的时间利用各种方法避免采取耗时且费用昂贵的该项调查。那些可能被提起调查的被申诉人，当然也指一些敏感企业应该通过定人定岗经常致电ITC每日申诉热线（2022052196）（那儿提供有关ITC 最新的申诉案记录）或通过查讯ITC的网站（www.usitc.gov）监测是否自己已经涉案。当然，企业可以聘请国内专业律师，该律师不仅仅熟悉ITC案件，同时与华盛顿当地律师有良好的关系，来监测 ITC申诉立案部门，以此确保尽早预知可能发起的调查。另外，中华人民共和国商务部（www..mofcom.gov.cn）及设立在华盛顿的中国大使馆中华人民共和国商务部（www..mofcom.gov.cn）亦能帮助提供非常有用的信息，当相关案件被ITC提起调查时及时通知涉案企业。有时客户会收到国外专利权利人或其代理人警告可能出现专利侵权的警告函或律师函，这样的信件应该被予于充分重视，通常是被认为可能被发起337调查的信号。
　　当收到侵权警告或正式收到调查申诉书时，企业应该立即决定给出方案关于调查是否可以被避免或进行和解，比如说找出一些对方申诉的不足。如果企业方有充分的法律论据对该起调查正式立案进行有力的反驳，完全可以通过律师与委员会的秘书沟通希望得到 ITC的慎重考虑，比如说如果我们能提供证据证明申诉方已经将涉案专利的产业移往海外，在美国国内相关产业了，这份证据最能为否定或避免调查的正式立案提供正当的理由。当然，直到现在，几乎所有的案件最终都被提起调查，但毕竟是存在一种理论上的可能性。
　　另一方面，应考虑对出口产品是否可以做经济的改良以避免今后可能提出的侵权指控。另外我们更应该对调解的预期做出调整。记住，一个好的律师在评估调解价值过程中扮演相当重要的角色，他能对ITC部门337程序的本质给出全面的解读，包括一旦进入该程序的成本、时间要求、时间限定、被调查义务以及最后终裁决定适用排除令或禁止和中止令给企业所造成的影响。公司应该结合律师的专业法律意见，认真处理这种进退两难的局面，在公司正式进入调查程序之前，迅速决定是进行积极有力的反驳还是采取较为保守的策略以期得到调解，当然公司同时也需对目前的和未来销售的估计、美国市场对公司的重要性等因素充分考虑，了解了其在美国市场上的业务目标和意图，将有助于客户决定起诉（或避免）的策略。
　　上述提到的337调查中被告对被调查或可能被调查信息预知的重要性绝不言过其实。另外，我们之前讨论的避免调查的发起，信息的预知将给予被告充足的时间来评估337调查中涉案焦点问题我方的优劣势，特别是准备对申诉人做出积极的答辩。当然，这个阶段应该是尽可能的快，这样，就能争取更多的时间在30天调查提起预审阶段与ITC不公平进口调查办公室（Office of Unfair Imported Investigation）进行切实有效地沟通讨论。如果有可行有效的法律观点，企业应该主动与其它任何被指定的或指控的被告联系合作，创造机会联合作战消除或反驳申诉人先前已经给ITC的各种不利观点，以扭转ITC先入为主的不利局势，当然同时准备详实的备忘录和法律荐意书亦是必不可少，因为这是委员会决定是否立案调查的基础。例如被申诉人应在律师的指导下着重审查申诉本身是否正确及其各项声称所需要保护的权利是否有效，特别是就被申诉人企业是否为适格的被调查企业和申诉人是否有足够的事实与法律依据提起调查向OUII提出意见以作进一步讨论。比如说申诉人主张的专利技术并没有在美国国内实施或准备实施。紧记，与OUII及时沟通并进行充分有说服力的法律讨论往往能取到意想不到的效果，至少存在理论上的可能导致ITC做出不立案调查的决定，实践中ITC 通常也很重视在立案预审阶段与被申诉人间的法律讨论。
　　另外，案件的复杂程序可能会影响企业能够从ITC得到的答辩时间。例如，申诉人提出的问题可能很多或很复杂，涉及到很多专利权和专利所要保护的技术特征，或者涉案的专利本身就很复杂，比如具有繁杂的技术专利权利主张和技术特征的高技术发明专利，或者有大量来自其他不同国家的涉案被申诉人。这就意味着对涉案焦点问题的调查取证将成为一项很困难且耗时的复杂工程了。在这样的案件中，被申诉人就有权利要求进行603条款的初步调查取代立刻就要的进行337调查，这就为ITC（和涉案所有当事人）提供更多的时间去补充挖掘其他相关重要的信息，从而摆脱一开始337条款所强加的紧迫时间的约束。另外，如果是被决定立案调查的，要求行政法官（ALJ桝dministrative Law Judge）延长作出初裁决定的时间也是被视为合法合理的，那样，被申诉人亦获得了更多的时间准备答辩。
　　如果涉案的一个或多个专利涉及到“专利商标局”（Patent and Trademark Office-PTO）对其重新审查是否符合专利授予条件时，这也是行政法官在设置或重新设置结案时间所要考虑的一个重要因素，尤其是那些PTO将要做出决定的受审查专利。同样地，被申诉人应在适当的情形下考虑提出要求“专利商标局”对涉案专利重新审查，然而，该策略原则上不可能导致任何目标结案日期上的修改，因为根据337条款立法精神系要求尽可能迅速的作出裁决，这与对涉案专利重新审查久拖不决而导致案件无法尽快结案被认为是根本矛盾的，这是国内企业在考虑延长时间的策略时应重点予以注意的。此外，如果被申诉人在美国自身就是一个大型生产商或者涉案产品的进口商，并满足337条款规定的国内产业要求，那么出于策略的原因，如果前提满足的话被申诉人应考虑向ITC单独提出对被申诉人提出337调查，如果这样的单独提起与申诉人提起的调查时间差不多时，那么ITC就很有可能将二案合并审理调查，更重要的是这样的技术战略能成功的促成与申诉人的和解。
　　作为被申诉人亦可适当的采取报复措施，在调查过程中提出反诉的请求，指控申诉人意图龚断国内市场，排挤竞争对手，滥用专利权，违反反拖拉斯法，对申诉人予以正面的回击，当然最终该反诉会被移送到具有管辖权的法院，对整个337调查程序没有什么影响，但同样申诉人会有一定的顾虑因此而促成可能的调解。
　　一旦ITC经过初审决定立案调查的，被申诉人必须在ITC规则规定的期限内做出答辩并提供相应的事实依据，一般是在调查通知到达日后20日内（如申诉人提出采取临时措施请求的再增加10天）对申诉做答辩，针对中国的企业因为考虑到国外送达的时间，故我国企业答辩的期限会在收到调查通知30日内。答辩的好坏决定了整个调查是否能顺利进行，所以被申诉人应高度重视该阶段的答辩，细化到对申诉人提出的每一个指控都一一回应，因为如果在该阶段你没有答辩或没有全面答辩，ITC会将你不明确的内容视为你默认，对被申诉人相当不利。要在如此工作仓促的时间内做充分的答辩，除了前述提前预知争取时间外，还需要一支专业的团队作指导，此时如何聘用律师亦显得尤为重要了。
　　优秀的律师团队是企业应诉必不可少的，他们在整个调查程序中起着举足轻重的作用。一旦调查一开始，企业就需要律师统筹安排，根据具体情况给出前面所述的战略方案，为企业整理应诉所需数据资料，发掘并准备详实的证据材料，同时不断寻找申诉人事实与法律上的突破口，更为重要的是积极联系国外专业合作律师事务所，以与ITC相关人员及其他相关被申诉人取得进一步的联系，在有限的时间内为企业做好充分的答辩及证据材料的准备。可以说什么样的律师团队往往对最终的裁决结果有决定性的意义。当然应诉的花费依然会是现行企业最为关心的问题，而律师的服务费用及开销会是整个花费中的主要组成部分。但往往效率高且服务质量高的律师成本均相对比较高，如果为了省下部分的律师费而选错了律师定会得不偿失。所以在此笔者建议企业应权益利弊，着眼于长远利益，选择高素质律师团队。较好的建议是充分了解预聘用的律师事务所及相关团队，最好是该律师团队有丰富的实际操作经验，且与国外律师事务所有良好紧密的合作关系，并预先了解律师的预算，以此可计算整个调查过程中企业每个阶段所需要的开销及总开支是否能承受。当然最为理想的律师事务所应该是在中美二地均有办事处，这样切实能为企业节省不少的开支，如翻译、沟通及往来高额的交通杂费等等。
　　笔者希望上述的点滴意见能给已经被调查或可能被调查的企业带来些指引，提供些思路，为中国企业的出口贸易保驾护航。

*江力：本所涉外法律部律师，曾于2006年赴美国培训半年。