尊敬的审判长、审判员：
浙江金道律师事务所接受本案上诉人刘某某的委托，指派我们两位律师担任其与被上诉人蔡某买卖合同纠纷一案二审代理人，依法出席今天庭审活动。通过之前的阅卷以及今天的法庭调查，代理人对本案有了较为全面和深入的认识，现根据相关法律，结合本案事实，围绕争议焦点，发表以下代理意见，供合议庭参考。
一、被上诉人蔡某在一审中以（个人）买卖合同纠纷为由依据合同法的规定诉请上诉人支付货款；但一审判决却以清算责任为由依据公司法的规定判决上诉人作为公司股东（清算组成员）承担赔偿责任，法律适用错误
本案是一起买卖合同纠纷，被上诉人蔡某不管是在起诉时还是在一审诉讼中，都坚持认为是上诉人刘某某个人向其购买棉纺原料而诉请刘某某支付货款。上诉人刘某某针对蔡某的起诉辩称，向蔡某购买棉纺原料的是杭州博颜服饰有限公司，而非其个人。因此，在该买卖合同纠纷中，争议的焦点在于上诉人刘某某是不是该案的适格被告。
针对该争议焦点，一审判决在事实认定方面上已经明确该买卖合同纠纷的主体并非上诉人刘某某个人，而是博颜公司。在此基础上，代理人认为，从买卖合同纠纷这一诉由的角度讲，一审判决应该支持上诉人意见，驳回被上诉人的起诉；然而，一审判决在认可上诉人抗辩理由的同时，却另起炉灶，以公司法第185、186、187条的规定直接判令上诉人刘某某支付蔡某货款，法律适用错误。
首先，从案由反映的法律关系来看，买卖合同纠纷和清算组成员责任纠纷是两个不同的案由，反映的是两个不同的法律关系。根据最高人民法院《关于印发<民事案件案由规定>的通知》（法发[2008]11号）的精神，准确选择诉由有利于在“在审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律”。而且，代理人认为，人民法院应该依照当事人的诉因选择而确定法律关系，并据此选择适用的法律作出实体裁判。被上诉人以买卖合同纠纷为由提起诉讼，法院只需要对本案根据买卖合同法律关系作出裁判即可，但是，一审法院却置民事案件案由及其反映的法律关系于不顾，直接以公司法的相关规定判令上诉人刘某某承担清偿责任，法律适用错误。
其次，从责任的类型来看，被上诉人以买卖合同纠纷为由提起的是合同之诉，体现为义务的履行（债务的清偿）；而清算组成员责任纠纷则是一种侵权责任，承担的是赔偿责任。然而，一审判决将两个不同的法律责任混为一团，被上诉人在一审中提起的是买卖合同纠纷，而判决的依据是《公司法》的相关规定，但判决的内容却是“支付货款”，概念混淆，责任不分。
再次，从法条的适用来看，即便按照清算组成员责任纠纷为由进行判决，一审判决所适用的法条也不准确。代理人认为，即便依照公司法的规定判令刘某某承担清算责任，其所依据法条也应该是《公司法》190条，而不是一审判决所载明的第185、186、187条。
再则，从责任主体的角度看，即便按照清算组成员责任纠纷为由判决，也不应该是刘某某一个人来承担。根据《公司法》第190条的规定，承担赔偿责任的是全体清算组成员。
综上，代理人认为，本案诉争的案件性质是一起买卖合同纠纷，而且是个人之间的买卖合同纠纷，但是一审判决所适用的法律却是公司法定相关规定，“适用的法律与案件性质明显不符”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十三条的规定，一审判决应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的“适用法律确有错误”。
二、一审法院在变更请求权基础且没有释明的情况下，径行以公司法的相关规定判决上诉人承担“清偿责任”，事实上剥夺了上诉人的举证权、辩论权，程序严重违法
代理人注意到，一审判决在对本案争议事实作出认定之外，又认定“至然公司二股东（刘某某和刘军勇）在清算公司资产时，未清偿蔡某债务就将公司净资产按股东出资比例进行了分配，注销公司，该行为明显违反法律规定，二股东……对至然公司的债务承担清偿责任”，并进而以公司法的相关规定直接判决刘某某支付相应货款和利息。也就是说，被上诉人蔡某提起诉讼的案由以及所依据的法律关系，与一审判决所依据的法律关系发生了根本的变化。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条以及《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第四条、第十五条的规定，当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实做出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求，并进行释明。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但是，一审诉讼程序明显违法。具体体现在以下三点：
第一，在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下，人民法院只能依据原告所提出的买卖合同关系进行审理，而不得擅自以其他法律关系作出判决。
一审中，被上诉人所主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定明显不一致。但是，一审法院并未告知当事人变更诉讼请求，而且，被上诉人也没有变更诉讼请求。在此情况下，法院只能依据原告所依据的法律关系作出判决，否则，有违法院的中立原则和不告不理原则。
第二，即便一审法院根据公司法的相关规定作出判决，其也应该加以释明，但是，一审法院在既没有告知也没有释明的情况下，直接认定刘某某、刘军勇“明显违反法律规定”注销公司，而判定上诉人承担“清偿”责任，这在事实上剥夺了上诉人重新举证以及辩论的权利。
相对于买卖合同纠纷而言，清算组成员责任纠纷完全是另外一个诉，从法律性质上讲，其属于侵权损害赔偿责任。也就是说，“当事人主张的法律关系性质”与法院最后作出判决的法律关系是不一致的，在此情况下，法官应予以释明。只有在释明的情况下，上诉人才可能进行有针对性的举证、答辩和辩论。而且，清算组成员责任是否成立，仍然要从一般侵权行为的构成要件———损害事实、违法行为、损害事实与违法行为的因果关系、过错加以认定。在法院作出审查和认定之前，当事人有权进行举证和辩论，然而，一审法院在上诉人没有进行举证和辩论的情况下，也没有对清算组成员的侵权责任是否成立进行实质性审查的情况下，就直接认定侵权行为成立，进而作出判决。这导致上诉人错失了举证和辩论的机会，实际上剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。
第三，一审法院在上诉人刘某某不知情的情况下，仅仅单方面询问被上诉人蔡某是否愿意追加刘军勇为被告，也有违程序性规定。
一审判决中载明，“审理中，本院询问原告是否愿意追加刘军勇为被告，原告表示本案中不需要追加”。但是，对这一情况，上诉人在整个诉讼中均不知情，直到领取一审判决书时才知道这一情况。而且，一审法院如以清算组成员责任纠纷为由来审理本案，法院应当追加清算组其他成员为案件的当事人。因为根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。退其次，即便法院不追加，上诉人刘某某也有权要求追加相关当事人。但是，一审法院在上诉人不知情的情况下，仅仅以原告不同意追加被告为由即放弃追加当事人，变相剥夺了上诉人要求追加当事人的权利，显然也是错误的。
三、从法律效果上讲，即使认定清算组成员损害赔偿责任成立，一审判决也没有达到息诉、减少诉累的效果
代理人宁愿善意地认为，一审法院作出该判决是为了达到息诉和减少诉累之考虑和目的。但是，事实并非如此。
首先，一审判决在上诉人没有举证和辩论的情况下，直接超越被上诉人的诉请依据，另辟蹊径，以另外的法律关系和请求权基础判决上诉人承担赔偿责任，上诉人不服。
其次，退一步讲，即便一审法院根据公司法的规定，判决清算组成员承担赔偿责任，但除了上诉人刘某某以外还有另外一名清算组成员刘军勇也应该承担相应的责任，而在清算组成员内部还涉及到责任分担的问题。换句话讲，一审法院这样判决并没有解决根本问题，也没有达到减少诉累的效果。
再则，因为在一审中，被上诉人在上诉人不知情的情况下，擅自放弃追加另一股东为案件当事人，导致上诉人内部追偿无法进行，实体上损害了上诉人的利益。
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