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刑事辩护专业化发展的困境与路径
加入时间:2009-12-22           作者:胡东迁/王晓辉
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  [提   要]:刑事辩护在律师专业化发展过程中逐渐被边缘化,这与刑事辩护所面临的困境有着直接的关系。律师业发展的客观规律和现实需要都表明,刑事辩护专业化发展是必要的,也是可行的。有志于从事刑事辩护的律师可以在加强专业素养的提高的同时,注重个性品格的修炼,通过自我定位、学习培训、团队建设的路径最终实现厚积薄发,走专业刑辩之路。
  [关键词]:律师业  刑事辩护  刑辩律师  专业化

  律师制度恢复至今已有30年,从1981年北京律师首次提出走专业化发展之路到今天也有28个年头。律师专业化和律师事务所专业化的实践被逐步尝试并日渐发展。但是,之前所讨论和实践的专业化更多是基于经济发展背景下新兴领域的专业法律服务。而传统的刑事辩护业务在专业化发展的问题上则被边缘化。刑事辩护律师要不要专业化,可不可以专业化,怎么专业化仍然有探讨的必要和价值。

  一、刑事辩护及其专业化发展所遭遇的困境
  (一)律师行业:法律服务市场不断繁荣与刑事辩护业务裹足不前之间的矛盾
市场经济的发展为律师业的整体发展创造了条件。新兴经济领域的法律服务市场不断繁荣,其专业化程度也越来越高,且发展越来越快。相比之下,作为律师根本制度的传统刑事辩护业务却裹足不前,甚至萎缩,出现与律师业整体发展不协调的一面。“刑事辩护比例低”和“刑事辩护质量低”的现状仍然没有改善。刑事辩护业务发展停滞的现状严重影响律师参与刑事辩护的热情和信心,律师对刑事辩护普遍存在畏难情绪。
  (二)律师地位:控辩双方的法律地位在规定上的平等与事实上的失衡之间的矛盾
现代刑事诉讼的一个重要特点就是强调控、辩双方在平等的基础上进行合理的对抗。根据法律的规定,控辩双方在诉讼中的法律地位是平等的,二者与法官的关系是等距离的,控、辩、审三方形成一个正三角形的诉讼结构。但事实上,控、辩双方在诉讼中的地位严重失衡,辩护人的地位明显低于控诉方,形成一种一方以绝对优势压倒另一方的感觉。刑辩律师的“弱势”地位也是影响律师参与刑事辩护并专业化的很重要一个因素。
  (三)权利保障:关于律师执业权利的规定停留在纸上与关于律师刑事责任的法条频繁被使用①之间的矛盾律师从事刑事辩护,需要一定的诉讼权利为依托,以特定的执业权利为保障。但是,在刑事诉讼中,《刑事诉讼法》与《律师法》中关于律师执业权利的规定却得不到全面的贯彻和落实,会见难、调查取证难、证人出庭作证难、辩护意见被采纳难等诸多难题仍然摆在刑辩律师的面前。律师本应享有的权利受到种种限制和约束,反倒是关于律师责任特别是刑事责任的风险则时刻悬在律师的头上。
  (四)律师作用:刑事辩护的应有作用与受重视的程度之间的矛盾
  大而言之,刑事辩护反映了一个国家民主与法治发展的程度和水平;小而言之,刑事辩护关系到个人的自由和生命的保障。但事实上,辩护权没有得到足够的重视和张扬,刑事辩护的职能明显弱化。一方面是司法机关对刑辩律师及其作用仍然存在一定的偏见;另一方面则是当事人片面强调实际效果,忽视程序正义,认为在目前的司法现状下律师没有多大作用,还不如另辟蹊径,找关系,走后门。
  (五)民众意识:刑辩律师的职责与社会大众的认同度之间的矛盾
  在刑事诉讼中,辩护律师的职责是提出犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻的意见,以维护当事人的合法权利。但是,刑辩律师为被追诉的人辩护往往被社会大众误解,认为律师是帮坏人说话。在一些严重刑事犯罪特别是引起极大民愤案件的诉讼过程中,律师往往成为被指责的对象,认为律师唯利是图,没有社会正义。社会大众对律师性质和作用认识上的偏差导致刑辩律师承受着舆论和道义上的压力。
  (六)刑辩队伍:刑事辩护对律师的要求高与刑事辩护律师门槛低之间矛盾
  刑事辩护虽然是一项最为传统的法律业务,但他要求律师必须具有缜密的逻辑思维能力,敏捷的反应能力,准确而又流畅的表达能力,娴熟的法律运用能力,丰富的人生阅历,其所具有的挑战性和对抗性是对一个律师综合能力的全面考验。但是很多因刑事辩护出名的律师却逐渐退出甚至放弃刑辩业务。相反,我们看到的却是大量的年轻律师迫于生计的需要在办理一些刑事案件,刑事辩护成为了很多新手成长过程中的过渡业务,这是不正常的。
  (七)执业报酬:刑辩律师工作量、工作难度与报酬之间的矛盾
  一起刑事案件从侦查阶段介入到一审判决止,一般需要五、六个月的时间,这里面还不考虑延长或补充侦查的情况。在此期间,律师不仅要多次②会见犯罪嫌疑人或被告人,提供法律咨询、了解案情、核实证据、沟通辩护方案和准备法庭辩护;还要分别跟公检法机关联系,询问案件承办人及案件进程,要阅卷、调查取证并与承办人交换意见;还要查阅案卷,准备起诉阶段的辩护意见和开庭时的辩护词;除此之外,还要花大量精力给被告人家属解释法律和做心理疏导工作,甚至还要面对其无理要求的纠缠。还有一点也不容忽视,被告人及其家属的郁闷压抑的情绪对辩护律师的工作甚至生活都有负面影响。律师面临着巨大的工作和心理压力。如果还要考虑到刑事诉讼过程中律师面对的诸多难题,其工作量和工作难度可想而知。但是,相对于其他经济案件或非诉讼项目,刑事案件的收费普遍偏低。这一矛盾也影响律师从事刑事辩护的积极性。
  (八)业务创收:创收的压力与业务不稳定之间的矛盾
  律师作为自由职业者,其满足生活的需求完全要靠自己的业务创收来满足。在竞争日益激烈的法律服务市场以及物质生活需求不断发展的今天,律师在业务创收方面的压力也是比较大的。而相对于常年法律顾问单位或其他非诉讼项目这样相对比较稳定的客户而言,刑事业务是极不稳定的,其客户随机性比较大,相应地其业务创收也很不稳定。这也是影响律师走专业刑事辩护之路的很重要的一个因素。

 二、刑事辩护专业化发展之必要性分析
 尽管刑事辩护及其专业化发展存在很多困难,但刑事辩护专业化发展是必需的,也是必然的。
 (一)法治建设:刑事辩护专业化发展是法治建设和保障人权的需要
辩护职能既是一个国家民主、文明的体现,也是人权保障的客观要求。辩护律师参与刑事诉讼,就是通过控辩力量的对抗与平衡,约束和规制控诉权的行使,强化被追诉方的防御能力,从而实现刑事诉讼保障人权和惩罚犯罪的目的。刑事辩护专业化发展的程度直接关系到我国法治化的进程和人权保障的水平。在一个律师不愿意从事刑事辩护、刑事辩护发展不足的国度里,其后果是极其可怕的。
  (二)专业能力:刑事辩护专业化是适应刑事司法专业化发展的需要
与其他诉讼业务不同,刑事辩护是律师与国家公权力的对抗,而“刑事司法职能的历史发展也表现为一个不断走向专业化的进程。”“随着刑事司法工作越来越专业化,刑事司法人员也越来越专业化。”③新类型犯罪不断出现,法定量刑情节的理解和成立,酌定量刑情节的归纳和总结,都需要专业的知识背景和丰富的实践经验为基础。与以往相比,现在律师办案更多的是要依靠自己的专业水平和能力,只有专业的刑事辩护律师才能有效地与专业刑事司法人员进行对抗和沟通,才能更好地和充分地履行辩护职能。
  (三)服务质量:刑事辩护专业化是提高服务质量和进行有效辩护的需要
“业精于勤荒于嬉”。律师是“熟知法律、善于解说法律、并且能为诉讼当事人和社会提供法律帮助的专业人员。”④辩护律师的作用与价值就是体现在他的专业知识,经验技巧与分析把握案情的能力。面对繁多的法律法规、司法解释和裁判精神,如果不作专门的学习和研究,就不可能提供专业化、高水平的法律服务,也不太可能为当事人提出一个切实有效的辩护方案,也不太可能为当事人争取相对有利的法律效果。有时候甚至适得其反,错失为当事人寻求相对有利结果的机会。因此,只有专业化的刑辩律师才能保证刑事辩护的质量,实现辩护的职能。
  (四)立足市场:刑事辩护专业化发展是打造品牌和适应市场竞争的需要
人类社会发展的规律告诉我们,专业分工是一种必然趋势。所谓的“通才”必然让位于“专才”。这也是法律服务市场发展的规律。虽然从事刑事辩护存在诸多困境,但律师之间仍然不可避免地存在竞争。律师要在竞争中获得案源,就必须要有专业化的业务水平、丰富的执业经验、负责的执业态度等等。而这些正是专业化不可或缺的因素。专业化本身就是一个品牌。专业化可以树立律师在专业领域的形象,可以赢得客户的信任,可以获得刑事司法人员的认可,可以争取更好的办案效果,可以在竞争中不断前进。
  (五)防范风险:刑事辩护专业化发展是防范执业风险的需要
律师工作特别是刑辩工作是一项专业性和技巧性很强的工作。如果对刑事理论和司法实践不熟悉,如果对刑事法律规范文件不深入了解,一方面不能有效为当事人提供法律帮助和辩护,反过来,却有可能因为业务不精给自己带来执业风险。实际上,很多律师就是因为不专业而触犯法律,甚至被追究刑事责任。
  (六)走出困境:刑事辩护专业化发展是解决刑辩难的需要
刑事辩护所面临的困境,除了传统观念与司法体制等外部原因以外,律师自身也存在不可推卸的责任。律师要赢得法官、检察官的尊重,首先必须精通业务,其观点才可能被重视和采纳。但是,在刑事诉讼中,很多业务水平和专业能力不高的律师在从事刑事辩护。其专业能力和水平得不到刑事司法人员的认可,其辩护观点也必然得不到应有的重视。目前,在刑事司法专业化的背景下,刑事辩护专业化是实现有效辩护、走出刑辩困境的必然选择。
可见,刑事辩护专业化发展不仅是国家法治建设、保障人权的需要,也是为当事人负责、为自身前途、为律师行业发展的需要。

  三、刑事辩护专业化发展之可行性分析
  困难摆在面前,希望就在前方。刑事辩护专业化发展是可行的。
  (一)思想基础:法治观念和价值取向的逐步改变为刑辩专业化发展奠定了思想基础
随着我国经济建设的发展,社会主义市场经济的确立,法治建设也随之不断发展,许多现代法治观念被逐渐引入和实践,刑事诉讼的价值取向增加了保护被追诉人的人权功能。重实体、轻程序,重惩罚、轻保障的观念逐步得以改善,刑事司法人员对刑辩律师的态度也出现一些积极的变化。
  (二)权利保障:律师执业权利的扩张为刑辩专业化发展提供了权利保障
律师执业权利在实践中虽然受到一定的限制,但纵观历史演进,律师执业权利不断得到扩张。从律师介入刑事案件的时间大大提前,律师在审查起诉阶段阅卷范围的扩大,律师会见时不受监听等等变化都昭示着律师执业权利的发展。这些变化虽然不能马上、彻底改变刑事辩护难的现状,但其进步性的一面仍然让大家对刑辩工作的前景充满期待。要用发展的眼光看待刑辩工作的现在和未来。随着社会的不断进步和法治观念的不断发展,律师的地位、作用和权利会逐步得到改善。
  (三)人才储备:有刑事法律知识背景和从业经验的人不断加入律师队伍为刑辩专业化发展提供了人才储备
近年来,一大批专门研究刑事法学的法学硕士或法律硕士加入律师队伍从事律师工作,一些曾经在公检法机关从事刑事司法工作的职业共同体成员也不断加入律师队伍。具有专业的知识背景和工作经历的人员的加入,加上一批热衷于刑事辩护的律师仍然在坚持,这为刑事辩护专业化的发展提供了人才储备。
  (四)市场需求:对自由和生命的越加重视是刑事辩护专业化发展的市场需求
刑事辩护及其专业化发展的关键要看市场需求。如果当事人不需要律师,或者不需要专业的刑辩律师,那么,所有的刑事辩护专业化都是空谈。可喜的是,随着经济的发展,人们的经济状况不断得到改善,物质生活需求不断得到满足。相对地,人们对自由和生命就越发重视。刑事案件当事人也逐渐认识到,只有聘请到专业的刑事辩护律师才能更好地维护自己的合法权益,才可能争取到更好的法律效果,保证案件得到公正处理。因此,他们也愿意花一定的律师费委托专业的、高水平的刑辩律师。专业的刑辩律师也可以从中得到相应的回报。

  四、刑事辩护专业化发展的形式、条件及路径
  (一)专业化的形式:专业律师、专业团队和专业律所
刑事辩护的专业化主要有三种形式,一是专业律师,就是在刑事辩护领域的专家型律师,主要或专业提供刑事辩护,这是目前刑辩专业化的雏形,也是最为普遍的一种存在形式。二是专业团队,就是由多名主要或专业提供刑事辩护的律师组成专业团队,团队成员之间相互协作,并在刑辩领域内各有侧重,各有所长。这种形式主要存在于专业化分工较明确、规模比较大的律师事务所;三是专业律所,就是整个律师事务所专业提供刑事辩护。比如张青松律师领衔成立的北京尚权律师事务所,王雪莉律师领衔成立的天津行通律师事务所,翟建领衔成立的上海翟建律师事务所。
  (二)专业化的条件:专业素养、个性品格、大局意识
  不管是团队的专业化还是律所的专业化,其关键和根本还是“人”,就是律师个人的专业化程度。那么,要成为专业化的刑辩律师,又需要哪些条件呢?
  专业素养。刑事诉讼的性质和特点对刑辩律师提出了更高的要求,需要更强的专业能力和素养。要深刻认识刑辩律师的法定职责并正确把握与犯罪嫌疑人、被告人的相互关系,熟练掌握和运用刑事实体法,熟练掌握和运用刑事程序法,熟练掌握和运用刑事辩护的各种基本技能和技巧。胜任刑事辩护,还必须掌握与犯罪嫌疑人、被告人及其家属进行良性沟通、交往的能力,与办案机关、办案人员进行良性沟通、交往的能力,依法并有效调查收集证据的能力,正确查阅、分析案卷材料的能力,在法庭审理中向被告人正确发问的能力,在法庭审理中向控方证据以及其他方面证据进行有效质证的能力,在法庭审理中向法庭合法而又充分举证的能力,在法庭审理中充分、有效地与控方展开辩论的能力。⑤因此,要提供专业的刑事辩护首先必须做到专业素质要过硬,专业水平要精深。不仅要精通刑事法律规范及其立法本意和立法背景,还要深刻理解刑法理论精髓,更需要拥有娴熟的办案技巧,从而成为刑事辩护领域的专业甚至专家型律师。
  个性品格。做一名专业律师,要有坚韧不拔的个性和锲而不舍的精神,还必须具有正义感、责任心和诚实正直的品格,做一名专业的刑辩律师更是如此。在刑事辩护领域要有所建树,光靠一点专业知识和执业技能是远远不够的,还需要足够的韧性和耐力,要有足够的胆识和智慧。因为,刑事案件往往所面对的情况异常复杂,面对的困难比较多,甚至还可能遇到意想不到的阻力,如果没有强烈的责任心和正义感,是不可能坚守的,没有点韧性,很可能就会半途而废,无功而返。
大局意识。要成为一名专业的刑辩律师,不仅要精通业务,还要有大局意识。特别是在我国司法体制下,司法机关处理刑事案件不仅仅关注案件本身,还要着眼于化解社会矛盾、维护社会稳定。因此,刑辩律师办理刑事案件的时候,不仅要“小处着手”,还要“大处着眼”。只有了解国情民意,从国家刑事法制的大局出发,才可能有所作为。
  (三)专业化的路径:自我定位、学习培训、团队建设、厚积薄发
  自我定位。要不要做、能不能做专业刑辩律师,首先要对自己有一个清晰的认识和判断,这是大前提。比照刑辩律师所需要的条件,就要着重分析自己适不适合做刑辩律师,这里面包括自己的知识结构、工作经历、性格特征,甚至人生观和世界观。当然,不可否认的是,目前律师选择专业方向的时候,案源往往起着决定性作用。也就是说,你有什么样的案源就决定了你可能经常从事某方面的律师业务,从而成为某一领域的专业律师。这实际上是一个主动选择与被动选择的问题。这里的自我定位,主要强调的是主动选择。因为,只有做好充分准备的人,才可能主动迎接市场的选择,把握住机会,把握住自己。
学习培训。选择了刑辩作为自己的专业发展方向,并不代表你就是刑辩领域的专业律师,还必须不断地学习培训。学习的内容不仅包括刑事法律知识,还有刑事辩护技能与技巧;不仅要学习专业知识,还要对其他知识有所涉猎;不仅要掌握刑事办案规范,还要有风险防范意识;等等。学习的方式是多种多样,可以通过书本学习,也可以在实践中学;可以在与同行交流中学,也可以在与“对手”对抗中学;可以在案例讨论中学,还可以通过撰写实务理论研讨文章学。学习的途径也是多渠道的。通过不断学习,才能积累丰富的专业知识和执业技能。
团队建设。从律师个体成长的角度来看,选择对口的专业团队和专业律所会为律师专业化发展起到积极的促进作用。专业律所或专业团队在专业化方面本身存在优势。大家在日常的工作中耳睹目染,通过交流和实践更容易获取专业知识和技能,更有机会接触一些实践的机会。比如,我们金道所刑事业务部每周定期召开例会,进行业务学习和工作安排:疑难复杂案件集体讨论,新的法律文件集体解读,甚至采取模拟庭审的方式进行庭前准备,工作安排上大家相互协作,互相配合。专业化加团队精神,既有利于提升专业团队的竞争实力,也有利于律师的发展和律师助理的成长。
厚积薄发。专业化是个循序渐进、不断选择的过程。确实,对一名年轻律师而言,过早的专业化确实面临可能失去其他业务、失去其他客户、错失其他学习机会的问题,但同时,专业化也有利于律师专业素质的迅速提高,有利于律师的迅速成长从而成为某一领域知名度较高的律师,更有机会接触一些大案要案。所以,专业化方向要有,但也不能急于求成,需要长期的积累。在这一过程中,我们可以通过撰写专业论文、讲课、关注社会热点等方式宣传并推广自己,从而在刑辩领域树立自己的专业形象。

  五、结语:刑事辩护专业化发展的前景值得期待
  困难是暂时的,发展是永恒的。尽管目前的刑事辩护尚不景气,但我们更应该看到的是有相当一批刑辩律师仍然在坚守、在奋斗,我们更应该看到司法环境和司法理念的改变,法律制度和律师权利的完善,相信只要我们有志于从事刑事辩护的律师不断加强专业素养的提高,个性品格的修炼,刑事辩护的前景值得期待!

* 胡东迁,本所高级合伙人,刑事法律部主任,杭州市律师协会刑事业务委员会主任,浙江省律师协会刑事业务委员会副主任。
 王晓辉,本所刑事法律部副主任,法学硕士,杭州市律师协会刑事业务委员会秘书长,浙江省律师协会刑事业务委员会委员。
① 注意,是“使用“而非”适用”,个中含义自不待言。
② 一般情况下,侦查阶段会见一到两次,在审查起诉阶段会见两次(查阅、核实案件材料和准备辩护意见),在审判阶段一般会见三次(对起诉书的意见、与被告人沟通辩护意见、庭审程序及庭审过程中需要注意的事项、在判决后听取对判决结果的意见)。
③何家弘:《刑事司法的十大发展趋势》,《人民检察》2005年第2期。
③ 石毅主编:《中外律师制度纵观》,群众出版社2000年版,第1页。
⑤参见顾永忠主编:《中美刑事辩护技能与技巧研讨》中国检察出版社,2007年6月第一版。

 
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