释明权最早出现在大陆法系并源于德国，又被称为阐明权，是指在民事诉讼过程中，当事人的诉讼请求、事实理由不明确、不充分，或所提供的证据不充分而其误认为充分时，法官就案件有关事实问题和法律问题向当事人进行发问或予以解释，从而使当事人有机会进行相应补正，以避免裁判结果出现实体上明显的法律问题。法官释明权是民事诉讼中的一项重要内容，但在目前在我国立法中却没有非常明确的规定，司法审判实践中也缺乏统一的操作依据，对释明权的运用更不规范，问题百出。
依照现行民事诉讼程序的有关规定，法官在案件审理过程中相对处于消极地位。法官的法定职责是根据当事人提供的证据以及陈述的事实和理由，居中裁判。在证据方面，除了涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，以及其他涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，法官不再依职权主动调查取证，而是应当依当事人的申请进行。在这种情形下，可能会出现由于当事人对法律规定的不明确或理解错误等原因，导致提出的事实和理由、提供的证据与所主张的诉讼请求出现偏差，最终诉讼目的不能实现；对于法院对案件的审理而言，在程序上不存在问题，但是实体的处理可能会产生对当事人不公平的结果，甚至可以归类于错误裁判。因此，依据法官享有的诉讼指挥权，赋予其在诉讼程序进行过程中对当事人进行适当的指引和法律释明，使案件处理最终实现公平公正是必要的。现在，释明权已经在越来越多国家的民事诉讼中得到了认可和适用，如在德国，法官在必要时与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问或提醒对某些事项加以注意，甚至对一些利害关系重大的法律见解直接予以释明，使当事人就其忽略的法律观点加以辩论。释明已经成为法官的一种权利，同时，又是法官的一种义务。释明权的行使和运用，即可以提高司法裁判的效率，保障诉讼有条不紊地进行，又可以体现社会公正，避免案件实体处理的不公平。

　　一、关于法官释明权的法律特征
　　释明权属于诉讼指挥权的范畴，归类于法官的职权或职责，其行使的主体是法官，笔者还认为应同时包括在案件审理过程中依法与法官享有同样权利的其他合议庭成员如人民陪审员。当法官能合理判断当事人提出的事实和理由不清楚、不充分或不适当，或者提出的证据材料不够而误以为充分，或者其持有的法律观点与事实和理由、诉讼目的不一致，并且这些都不是当事人的真实意图而是因为对法律规定的不明白或错误的理解时，法官对相关法律问题进行解释和说明，从而促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整、清楚，将不正当的主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足等，正确理解法律规定及其正确含义，让当事人能够正确理解案件事实和诉讼焦点，从而引导当事人正确的行使诉讼权利，确保案件审理的效率与公平公正。

　　二、关于法官释明权的释明内容
　　法官行使释明权时，应注意释明内容。目前法律并没有对法官释明内容作具体规定，结合工作实践，笔者认为在以下几个方面法官可以行使释明权。

　　1.在诉讼主体和管辖方面的释明
　　实践中，由于诉讼主体资格问题导致当事人的起诉被裁定驳回的现象并不罕见，因此，在当事人提交诉状起诉、法院立案审查阶段，法官如果发现作为原告的当事人不符合起诉条件，如与本案没有直接利害关系，或陈列的对方当事人主体不适格，如将不符合诉讼主体资格的单位内部科室、不符合法律规定的“其他组织”的办事机构等列为被告，或诉讼对象有遗漏时，法官应行使释明权，告知更换不适格的原告或被告，或让其申请追加共同被告或第三人参加诉讼。民事诉讼法中对于案件的管辖有明确的规定，在立案审查时，如果根据当事人提供的初步证据足以判断本院对案件没有管辖权，或根据当事人的仲裁协议应提交仲裁，或依法应仲裁在先的劳动争议纠纷，法官应予以充分释明和告知相关法律规定。立案审查是案件进入法院审理程序的第一关，对诉讼主体和管辖规定的释明有助于案件审理的顺利进行和对当事人权益的保护。但是如果当事人在释明之后仍然执意坚持的，则当然可以依法裁定驳回起诉。

　　2.对当事人诉讼请求的释明
　　民事诉讼涉及社会生活的方方面面，各个层次的单位或个人都有可能将无法自行解决的各种各样的矛盾交给法院解决以寻求公断。现实中，由于当事人法律知识欠缺，诉讼经验不足，不知道怎样“打官司”的情况比比皆是。许多当事人甚至根本不明白什么是“诉讼请求”，或者对于所要解决的矛盾和纠纷本身自己就没有一个正确的理解，因而其提交的法律文书中，对自己要求法院解决的事项重复、遗漏或自相矛盾，使法官无从理解其本意，足以影响案件的审理和裁判。如一些当事人原本可请求主张全部权利而只请求了一部分，出现这种情况时，法官应当向当事人进行发问，寻求当事人的诉讼主张的本意，如果是由于当事人对法律的理解不准确而未能提出正确的诉讼主张，法官应当继续对相关的法律规定作必要的解释和说明，提醒当事人可以主张全部权利。在释明以后，当事人认识到对法律的误解而补充诉讼请求时，法官应依照补正后的诉讼请求进行审理；如果当事人并未因此而增加或变更诉讼请求，法官只能根据当事人原来提出的诉讼请求进行裁判，而不能影响当事人对自己权利的处分权；但对于当事人完全没有主张的事项，法官则不能依职权主动进行释明。还有一些当事人提出的诉讼请求不正确，发生重复或自相矛盾的情形，或者与其陈述的事实和理由相背离，案件审理将出现当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，对于这种当事人提出的诉讼请求明显不适当或者诉讼标的不适当的情形，法官同样有义务进行释明，告知当事人进行变更；如果当事人在听取了法官的释明后已经充分理解了法律规定但仍拒绝变更的，法院可以判决驳回其诉讼请求。

　　3.对当事人提供的证据资料不充分时的释明
　　民事诉讼中，按照举证责任分配的规定，当事人如不能提出充分的证据证明自己的主张，就可能导致诉讼请求不能得到支持的不利后果。在一般情况下，举证责任的承担者是提出相应主张的当事人，法院仅有义务依职权告知当事人举证责任的分配原则、举证期限以及逾期举证的法律后果等。司法实践中，经常会遇到这样的情况，当事人提出的证据材料不够充分但自认为已经足够充分而不再提出，或者当事人以为自己没有举证责任而不提出证据材料，而法官依照现有证据进行裁判并得出不利于该当事人的裁判结果。但裁判后如果当事人因此正确理解了法律规定，就会出现重新提供补充证据并上诉、申诉的情形，在当事人新提供的证据材料足以改变原判决的情况下，案件也会相应的得到改判。这样的情形客观上导致了当事人的讼累，也增加了法院的错案率，起到的社会效果也不好。因此笔者建议，通过法官向当事人的发问或审理过程中查明的情形，如果认为当事人对于证据的提供的确存在对法律的误解，应通过适当的方式启发其提出充分的证据资料。但为避免因行使释明权造成另外一方当事人认为法官是对一方当事人偏袒的嫌疑，法官在行使释明权时应着重于对法律规定本身的解释和说明，阐明当事人负有的正确的举证责任以及不能提供证据的不利后果，促使当事人在正确理解法律的基础上完善证据的提供，而不应当直接地提醒当事人提供具体的证据。笔者认为，对于案件的处理结果，最终是依据事实和法律，经过法院的释明以后，如果证据客观上的确不存在，当事人也无法提供，那么承担不能提供证据的不利后果是理所当然的；但如果证据客观上存在，当事人完全可以提供，但只是由于其对法律规定理解错误的原因而未能提供或根本没有想到提供，那么就可能导致法院依照正确的审判程序作出一个事实上错误的裁判。因此法官在保持中立的情况下，根据当事人提供证据的情况对法律规定进行必要的释明，促使双方当事人在案件审理阶段各自提供充分的证据，最终还是有利于法院对案件的事实进行全面的审查，从而作出正确的裁判结果，也完全符合“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。

　　4.对当事人提出的法律观点不符合法律规定时的释明
　　民事诉讼中，双方当事人进行相互辩论，各自提出法律观点，是当事人依法享有的权利；法官最后依据事实和法律，对于当事人的观点予以采纳或不予采纳并作出裁判，是法官的职责。当事人依法进行辩论的权利受到法律保护，法官不能无故予以剥夺，但是在法庭辩论中，如果当事人偏离辩论主题和争议焦点，提出一些与辩论主题无关的观点和论据，此时法官应行使释明权，制止其不适当的诉讼行为，告之当事人围绕诉讼焦点进行辩论，从而提高庭审效率。实践中还会遇到这样一种情形，对于一方当事人的合法权益，法律有明确的规定可以保护，但是由于当事人本身法律知识缺乏的原因或者对法律规定没有正确理解，导致其没有提出并将承担不利后果，但是如果完全依照当事人的观点进行裁判，判决又将违反有关法律规定时，法官应进行提醒和释明。如果因当事人对相关的法律构成或法律关系的性质不了解而持有与法官不同的法律观点时，法官应就法律构成、法院认定的法律关系的性质、该阶段的法律评价对双方当事人进行释明，这样可以促使当事人更好地进行诉讼，从而顺利推动诉讼的进行。

　　三、关于法官释明权行使中存在的问题
　　释明权的合理运用可以实现案件审理实体和程序上的双重公正，但是如果滥用则会给司法实践带来许多新的问题，甚至产生当事人与法院的对立，这是严重违背审判公正原则的。因此，释明权的行使必须有一定的尺度和限度。法官行使释明权应当以使当事人明白自身诉讼行为的后果，但不损害另一方当事人的合法权益为限度。但是由于缺乏明确的立法规定和操作依据，导致法官依据自己对释明权的理解进行释明，也产生了许多不好的社会效果。

　　1.释明权的立法规定不明确导致司法实践中操作混乱
　　目前在民事诉讼中对释明权的规定散见于一些司法解释中。我国民事诉讼法中并没有明确规定法官释明权这一概念，只有在司法解释中可以找到关于释明权的一些规定，如最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”、“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。法院送达给当事人的“举证须知”也是释明的重要形式。但是除此之外，似乎没有其他更为明确的规定，更是没有统一的操作依据和操作规范。
正是由于释明权在民事诉讼法中没有形成一个完整的理论体系和缺乏统一的指导性意见，法官在审理案件时对释明权的行使都依据个人对释明权的理解来进行，造成释法上的不统一。如对于案件诉讼时效的释明，现在最高人民法院颁布了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，以司法解释的形式明确规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”但是在该司法解释颁布以前，法官在遇到类似问题时是否予以释明就非常混乱。如借款纠纷，原告起诉后，在案件审理过程中查明已过诉讼时效，但被告并没有以此为由提出抗辩，在这种情况下，有的法官主张应向被告释明，告知其相关法律规定；有的法官主张不予释明，否则有偏向于一方当事人之嫌。再以借款纠纷为例，原告起诉后，法官在案件审理过程中查明属于赌债，不应受法律保护，但被告并没有以此为由提出抗辩，在这种情况下，有的法官主张应向被告释明，告知其相关法律规定；有的法官主张不予释明，可以自行按照法律规定作出判决。笔者认为，在前一个案例中，法官不宜行使释明权，虽然由于当事人怠于行使权利或其他各种各样的原因超过了法律规定的时效，但是作为一个民事债权债务关系还是存在的，债务人并没有可以免除债务的法定理由，因此在债权人本意主张的情况下，法院应站在保护当事人合法权益的立场，不主动进行审查和释明；在后一个案例中，笔者认为应该释明，维护公共利益是法官的审判原则之一，对非法债权债务不予保护是法律明示的规定，任何人都有义务知晓，因此法官不仅应该对被告释明，也应该对原告释明，这样的释明也不会有偏袒的嫌疑。

　　2.操作的混乱导致法官失去中立立场
　　法官正确行使释明权对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人诉讼中的平等地位，保证程序公正和实体公正具有重要的意义。但是由于缺乏明确的立法规定和操作规范，导致法官对于释明权的行使也采取“自由心证”，该释明的不予释明，导致当事人无端花费精力，合法权利不能顺利得到保护；不该释明的予以提醒，成了当事人诉讼的指导者，甚至无形中成了一方当事人的对立面，很难不招致当事人对法官中立地位的质疑。实践中，未被释明的一方一旦败诉则将责任全推到法官身上，认为法官没尽好指导的责任；被释明的一方胜诉了，另一方当事人同样会认为判决不公正，认为是法官偏袒对方才导致自己败诉。因此，如果法官不适当地行使释明权，很容易招致当事人的不满，并对法官的中立性和审判的公正性产生怀疑，而事实上，确实也存在着部分法官借助释明的名义办理关系案、人情案的现象，严重损害了人民法院的形象。

　　笔者认为，法官释明权是民事诉讼中的一项重要内容，在本质上对于维护社会和谐和司法公正、确保当事人合法权益有着不可替代的作用，应该得到立法机关和司法机关充分的重视；但鉴于目前法官行使释明权存在的问题，有必要重视对释明权的立法和操作方式的规范。因此，笔者建议有关国家机关应加紧制定关于释明权的立法或司法解释，确定释明权的行使阶段及各阶段的释明内容，使释明权的行使有法可依，防止释明权的滥用和泛化；同时，还应建立不当释明的救济机制，对于法官在滥用释明权并对当事人造成损害时赋予当事人提起救济程序的权利；最后，笔者还建议提高法官素质，加快职业化进程，因为只有具有高尚的职业道德和品格修养、具有精深的法律业务知识和丰富的审判经验的法官，才能更好地行使释明权，发挥释明权在审判过程中的应有作用。
*郭力，本所合伙人、国际投融资法律部律师，浙江省青年联合会委员，浙江省律师协会知识产权业务委员会委员，杭州市律师协会民事专业委员会委员，杭州市律师协会国际贸易与涉外投资业务委员会委员。