“我保证”决非戏言，有些企业在为第三人提供担保时，对第三人不作偿债能力分析，仅凭个人之间的信任关系盲目提供担保。当给企业造成重大损失时，才猛然意识到问题的严重性，实在是不应该。

【典型案例】
担保权过期作废

　　1990年6月5日，A公司与C公司经协商一致，双方达成垫资230万元装修神马宾馆（即现在的海都酒店）的工程承包合同。在签约的当日，A公司与C公司约定垫资的数额，B公司出具函件为C公司担保，担保范围限于A公司实际垫资金额本息，垫资合同经公证处办理了公证手续。签约后，A公司依合同约定先后付给C公司217万元。期满后，C公司于1992年4月3日还给A公司80万元。同年5月25日，C公司擅自以书面函件向A公司要求，余款同意其于同年6月和7月底各还60万元，同年8月底还清。A公司收到该函后，未予答复，也未告知B公司。同年7月10日，C公司通过海口海都酒店还给A公司60万元。至1993年3月8日，A公司称该公司曾以函件要求C公司并B公司还款，但未提供证据证实。1993年3月20日和同年4月15日，C公司又分别通过海都酒店一共还给A公司20万元，余款一直未还。C公司于1992年变更为海口发华利有限公司后，从1993年度起，未办理年检手续，办公住所不详，去向不明。现A公司向法院提起诉讼，要求Ｂ公司承担担保责任。

　　A公司于1990年6月5日与C公司签订的垫资装修工程合同业经海南省公证处的公证证明，应确认具有法律的约束力。B公司在A公司与C公司签约的同时，出具保函为C公司担保，其意思表示真实，并为A公司所接受，根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中，有关“保证人以书面形式向债权人表示……并为债权人接受的保证合同成立”的规定，应确认其担保关系成立。A公司依约垫资217万元，C公司收款期满后，退还本息80万元，余额避开B公司致函向A公司提出延展期还清的要求，A公司接函后，未予答复，继而接受了C公司在提出该要求后的还款行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行)》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”之规定以及最高人民法院关于“借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后，保证人不应继续承担担保责任”的批复精神，B公司不应再承担保证责任。加上在保证期限内，A公司从未向B公司主张其权利。因此，根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，有关“保证合同中约定有保证责任期限的，债权人在保证期限内未向保证人主张权利，保证人不再承担担保责任”的规定，B公司在本案中诉辩是有法律依据的，且证据充足，应予以支持。A公司诉请未能提供证据，也无法可依，不应予以采纳。

　　本案当事人对是否存在担保合同没有什么争议，所争议的焦点最后集中在两个方面：第一，A公司是否在有效期限内向担保人主张权利；第二，A是否与C公司达成新的协议，从而使担保合同失效。实际上上述两个条件成立其中任何一个都可能使保证人不再承担保证责任。在本案中，1991年8月5日和12月15日，合同约定的一年期限届满。最高人民法院以法发（1994）8号文作了具体规定，即保证合同中约定有保证责任期限的，债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利，保证人不再承担保证责任。此外C公司要求延展还款期限，A虽没有明示同意，但接受了C公司还款期限以后进行的还款行为而没有提出异议，法院认为在事实上已经达成了延缓还款期限的协议，但双方达成延缓协议时却没有征得保证人的同意。最高人民法院法（经）复（1988）4号批：“未征得担保人同意，债权人和主债务人变更还款期限，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。”这样，实际上，两个条件都能够满足。保证人不应再承担保证责任。

【法律评析】

　　合同的当事人并不是总有能力和意愿提供担保的。我们在这里提及担保，只是提醒合同的当事人不要忘记争取促使对方提供合同担保，毕竟，有担保的合同是安全的合同。约定担保条款，必须按照《担保法》进行，否则，可能会造成担保条款的无效。约定担保条款时，应当注意以下事项：

一、担保的方式要合法
　　《中华人民共和国担保法》第三条规定：本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。担保在经济活动中有着特殊的重要地位。当事人在办理担保的过程中，一定要严格按照法律规定的方式进行，否则可能导致缺乏合法性而无效。

二、担保合同要求书面合同
　　《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。口头担保合同理论上认为是不合法的。

三、保证应当注意的关键问题
（一）担保人是否有担保资格

　　由法人或自然人提供担保的，应审查担保人是否有担保资格。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 无民事行为能力的自然人不得作为保证人。

（二）保证的方式是否明确

　　依《担保法》的规定，保证方式可分为一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的是一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，保证人对债务承担连带保证责任的是连带责任保证。一般保证和连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，当债务履行期满，债务人未能履行债务时，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。
上述情况表明，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较优越，实际承担的是补充责任，即第二位的责任；而连带责任保证中的保证人则不享有此种“顺序”利益。只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求。因此，在保证合同中最好明确约定保证方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　通常，当事人约定保证担保的范围，可以单就本金债权为保证，不保证利息；也可以仅就债权的一部分设定担保，还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权，而不及于后扩张的部分。应注意的是，基于保证的附从性要求，约定的保证担保范围不得超出主债务的数额。否则，超出部分无效。
四、抵押应当注意的问题

（一）抵押标的物的合法性

　　用财产抵押时，应审查财产是否可以抵押。下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

（二）抵押物的登记

　　用下列财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下：
（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　五、物权法对担保的制度的完善和发展

（一）规定了各种新的担保形式
1.《物权法》第180条第1款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。
2.《物权法》规定了动产浮动担保。但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这些财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。
3.《物权法》规定了基金份额可以质押。
4.《物权法》规定了应收帐款可以质押。

（二）扩大了担保财产的范围
　　首先，《物权法》扩大了动产抵押的范围。其次，《物权法》承认了重复抵押。再次，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。第四，《物权法》对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。

（三）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果
　　《物权法》关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点：首先，确认担保物权成立的效力。其次，确认了担保物权的对内优先效力，即《物权法》第199条所规定的内容，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上存在过错。第四，《物权法》区分了登记的效力和合同的效力。这是对担保法的重大修改，同时也是对担保制度的重大完善。

（四）简化了担保物权的实现方式，降低了交易成本和费用
　　在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用？关键是要看它最终能够不能够顺利地实现，应该注意到以下几个方面：1.《物权法》第195条关于抵押权实现的条件，在《担保法》规定的基础上增加了一项，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样的条件，这是一个新的变化。2.依据《物权法》第195条规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。3.抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。4.《物权法》关于质权的规定，在原来《担保法》规定的基础上，增加了关于出质人请求质权人实现抵押权的权利。5.不仅质权人有权实现质权，而且，在质权人不实现其质权时，出质人也可以请求质权人实现质权。①

【防范策略】
针对合同担保实践中存在的问题，为防范合同担保的风险，企业应注意以下问题：

一、严格审查保证人主体资格的合法性
　　根据《担保法》等法律、法规的规定，保证担保人必须是符合法律规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人，不具备上述能力的不能成为担保人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定：国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位不得成为担保人；企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。需要说明的是，有资格作为担保人对外签订担保合同的主体仅限于两类，即经批准有权经营对外担保业务的金融机构（外资金融机构除外）和具有代为清偿能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。

二、严格审查被担保人的资信状况
　　企业担保具有一定的风险，这从客观上要求企业提供担保时要通过对被担保企业的信用品质进行评估审查其信誉程度，从而了解被担保企业履行偿债义务的可能性。这可以通过了解被担保企业提供的付款记录，判断其是否具有按期足额偿还债务的良好信誉。同时，担保企业还可以审查被担保企业的偿债能力，即其资产数量、质量以及负债比例。也就是用“资产负债率”、“流动比率”和“速动比率”等指标来衡量，对被担保人的变现能力、支付能力和财务实力有所了解，然后再以被担保企业目前的经营状况做补充，判断出被担保企业的偿债能力。

三、严格按公司章程，加大对担保的管理力度
　　《公司法》对对外担保的权限有了明确的规定。公司一般都应当在公司章程中规定由董事会行使对外担保的权利，还是由股东会行使。企业应当严格执行，这不仅仅是合法性的要求，也是对个别公司管理人员擅自担保的限制。
　　企业必须从严控制下属企业及分支机构或控股、参股企业对外提供担保。对外提供担保，某种意义上是对企业资产权益的一种处置方式。企业对外提供担保应得到企业出资者的认可或授权。担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保，内资企业和中资金融机构不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中方投资比例部分对外债务提供对外担保，但被担保人为以发行B股、H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50％，并不得超过其上年外汇收入。对外担保合同必须履行审批和登记手续。否则，担保合同无效。

四、充分运用反担保
　　《担保法》第四条规定：“第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”谨慎的企业在为债务人向债权人提供担保时，特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系，而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下，必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使保证人在代为清偿债务后，可以取得一种实在的求偿权，这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。所以，反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证，同时反担保也是一种减少直接风险损失的有效措施。

五、选择保证方式、减轻保证责任
　　区分连带责任保证还是一般保证。两者在承担保证责任时，有很大的区别，当事人要根据不同的地位选择好保证方式。在多数人担保的情况下，应明确保证担保的份额，尽量缩小保证范围，约定保证期间。在可以选择保证方式的情况下，力争选择一般保证，回避连带责任保证，将被保证企业推为第一债务人。这样可以在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，担保企业对债权人可以拒绝承担保证责任。对强制执行后不足部分，可由担保企业承担。

六、注意运用保证责任的免责条款
　　企业在进行保证担保时，需要特别注意保证责任免除问题。根据《担保法》规定，在下列情况下，保证人不再承担保证责任：
（1）保证合同中没有约定保证责任期限或约定期限不明确的，在一般保证时，主债务履行届满6个月后，在连带责任保证时，超过6个月的法定保证期间，保证人不再承担保证责任。
（2）债权人未在约定的保证期限内向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。
（3）保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
（4）未经保证人书面同意，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人不再承担保证责任。①

*王全明，本所高级合伙人、民商事法律部主任，杭州市律师协会民事业务委员会副主任。
①本案例来自建筑与房地产法律网，http://www.jianzhufa.com/construction/fengxian/1.htm。2008年5月29日访问。
①参见王利明：《物权法》对我国担保制度的发展与完善———“民商法前沿”系列讲座现场实录第300期，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=36636，2008年5月29日访问。
①参见《企业如何防范保证担保风险》，公司法律师网，http://www.gongsinet.com/_zhuanti/2007/0420/baozheng_343.html。2008年5月29日访问。