ENGLISH 日本語 中文版
金道沙龙
金道期刊 >> 金道沙龙
身边的投融资——民间金融现象法律解读之一
加入时间:2012-9-13           作者:凌栋
分享到: 更多
  最近几年来,企业经营和居民生活中遇到的金融现象越来越多,“乱花渐欲迷人眼”。其中不少融资方式和理财产品不见于正规的银行柜台、证券公司等机构,身边却有人真真实实的通过这些方式和产品融了资或赚了钱。这些是合法的吗?我们自己可以参与吗?

  事实上,这些身边的投融资现象大多属于民间金融的范畴。对于“民间金融”,国内外的学者有很多不同的定义,分别从所有制、主体、交易标的、机构场所、监管秩序等多方面来作出了限定和解释。但在本系列文章中所称的“民间金融”,仅指政府依法批准设立的金融机构以外的主体进行的符合法律规范的与资金融通有关的活动,或即使有金融机构参与但并非政府主管部门明文批准并由金融监管当局直接监管的符合法律规范的与资金融通有关的活动。

  之所以强调符合法律规范,一方面是为了与非法活动相区别(当然在本系列文章中,为了全面介绍,提高识别能力,也会提及非法性质的资金融通活动的具体形式),另一方面是欲与传统上民间金融给大家的“非正式”、“地下”、“灰色”的印象相隔绝。民间金融存在了几千年,在官办或所谓正规金融出现之前及官办或所谓正规金融未能涉及的领域里发挥了巨大的作用,即使在当前局面下,民间金融也对促进资金效率提高及扶植中小企业成长,作出了重大贡献。且从法律概念上来看,符合民事法律规范,仅仅是没有政府主管部门明文批准并由金融监管当局直接监管的活动,本来就不能说是非法活动。四大国有资产管理公司的历史以及08年开始的国际金融危机等等现象,说明金融的风险防范并不在于是否得到政府审批。从总体上看,民间金融的风险程度和不道德性,从来没有比所谓正规金融更高过。民间金融的存在不仅仅是合乎法律的,更是符合道德的!

  而民间金融活动,由于其自发性和灵活性,往往在现成的教科书和学术著作中难以找到相应的说明和解释,本系列文章将试图努力归纳其中常见的一些现象,从法律角度加以分析,为读者的观察或操作提供一个角度。本系列文章宗旨是绝不为了卖弄学问而故作高深,也绝不为了简易好懂而错疏曲解!当然,受限于作者本身的水平和资料的欠缺,本系列文章更像是一块引玉的砖,等待着大家的指正和反馈。

  存款贴息现象

  一、从天而降的“双份利息”

  钱存在银行里,能有几笔利息?面对这个问题,越来越多的普通市民开始感到了疑惑。“银行定存双倍利息:一年回报3.5%+最低补 贴2.8%,额度越高,贴息点数越高……”这样的内容不但在网络上、短信中出现,也出现在小区居民信箱里的传单上,甚至出现在超市门口、银行门口的宣传页上。这些信息都一致的表示,你把钱存在指定的银行里,除了银行给你的利息以外,还有人会再补贴一笔利息给你,也就是存一次款,你会得到双份的利息!

  举例来说,如果存100万元一年期定期存款的补贴水平是4%,那你在指定银行存进100万元并按要求办理相关手续后,当天就会有人给你100*4%=4万的补贴利息,1年后,你的定期存款到期,银行再给你100*3.5%(现在的1年定存利率)=3.5万的正常的存款利息,也就是你存进100万元,一年的收益率是7.5%。当然,补贴的水平根据存款的金额和期限会有所变化,在不同时期也不一样。

  由于款项是存在银行里自己户头名下,银行卡或存单也在自己手上,收益水平又都是固定的,似乎安全性也没有太大问题。而如此高的固定收益率,不但高于正常的存款,甚至高于银行理财产品等常见的理财品种,在长期负利率的年代里,对于缺乏投资技巧及投资工具的广大普通市民,这完全是一件从天而降的好事啊!

  那么这种补贴利息(即“贴息”)的现象是怎么产生的呢?贴息是由谁拿出来的呢?为什么会有人这么做呢?获得这笔贴息是否安全呢?操作贴息的人是否违法呢?这一系列问题想必又会伴随着对存款贴息现象的知晓而同步向我们袭来。

  二、“存贷款利率不合理”的产物

  事实上存款贴息现象并不是一个这两年才新出现的现象。从根源上分析,银行本身是不产生资金的,银行发放的贷款来源于存款,而为了保证储户兑付的要求,银行又不能把所有的存款都用于发放贷款,银行的监管机构一般都会对银行贷款余额占存款的比例(即存贷比)做出考核要求,同时为了保证银行的支付能力,还有存款保证金等措施的设置。所以,银行对存款天生是渴求的,历史上也出现银行对存款客户赠送礼品甚至直接支付现金返点的“拉存款”现象。虽然,这种现象后来被有关监管部门明令禁止,但对于企业机关单位的大额定期存款,当时就存在以“直存款”等名义操作的存款贴息行为。

  近两年来,由于国内外经济形势的变化,一方面长期的负利率(或实际负利率)使得把钱存在银行成为了一种亏本的选择,定期存款对储户的吸引力越来越小;一方面中小企业等贷款客户对资金的渴求越来越大,贷款需求旺盛,而存款准备金则长期处于高位,银行往往无款可放,这使得银行出于自身经营的业绩压力,对存款更为看重。落实到具体行动上,很多银行喊出了“存款立行”的口号,把存款指标分解到各个营业网点和每个工作人员的头上,完成的有奖金,完不成受处罚,在某些银行,这甚至成为了决定人员去留的关键因素。这其中,相对来说,和有着客户和网络基础的传统国有银行比,股份制商业银行以及一些新设立的中小型银行的存款压力更大。

  在这些因素的综合作用下,存款贴息现象在近几年得到飞速发展,尤其是在民间金融比较活跃,中小企业贷款需求多的温州、杭州、绍兴等地区,存款贴息已经形成了一个完整的产业。银行为了完成存款指标,同时也为了避免直接出面揽储导致监管机关的干预,会通过一些资金中介来寻找存款客户,并通过支付贴息来吸引客户存款。而贴息的来源,前几年往往是银行为了完成存款任务,从自身营销费用中抽调出经费;如今贴息的源头主要是有贷款需求的中小企业,中小企业向银行贷款而银行没有额度时,银行会要求申请贷款的企业拉来同等额度的存款。而这笔存款的贴息最终是由贷款的中小企业支付,此外还包括支付给资金中介的中介费。类似的存款贴息现象一多,中介的数量也开始增多,并开始出现了职业化和分工化,对资金又有了进一步的渴求,拉存款的客户对象也逐步扩大,标准从要求500万的定期存款开始逐步下降到10万、20万的存款也可以有贴息,且贴息的水平高峰时达到了7-8%。实践中,中介方往往同时还起到帮贷款企业联系银行,代办申请贷款的作用。

  贴息细分来说还可以分为定存贴息和冲量贴息,前者是指正常的拉定期存款支付贴息的行为,后者则是银行在月末、季末、年底等监管机构考核存贷比等指标的重要时间点,为拉到资金,对大额款项即使存活期,也支付贴息的行为。

  在这样一个“游戏”中,银行完成了存款指标,储户得到了更高的收益,中介赚了钱,即使出了代价,看上去吃亏的企业,也拿到了本来无法拿到的贷款,且贷款利息加上贴息的投入,还是比民间借贷的利率要低,企业还是“划算”的,看上去是一件“皆大欢喜”的事。但贴息行为的存在,导致银行间不正当竞争的可能性增大,也使得资金流动从宏观上难以预测和掌握。近几年的一个规律就是千亿存款季初搬家、季末回流。央行数据显示,2011年4月居民住户存款减少了 4678亿元,而之前的3月份该项数据为10099亿,接下来的5月微增713亿,但到了6月的二季末,该数据陡然大幅增长了13倍多至10065亿,这一规律在2011年的二、三、四季度都有体现。这使得作为银行经营行为监管机构的银监会不得不出手屡次干预,2010年7月,银监会首次在正式会议中提到了“存款中介”的提法,并要求加以杜绝。2011年第三次经济金融形势通报会上,银监会主席刘明康又明确提出“要进一步完善以日均存贷款为基础的统计、监测和考核机制”,坚决取消单纯依赖时点指标考核的做法。

  而从实际效果上看,存款贴息仍蓬勃发展,屡禁不止,在部分地区的中介从业人员都达到了上千人。虽然银监会在2012年初发文后,由于资金相对宽松,贴息的点数有所下降,但存款贴息作为一个现象已经越来越公开化。这和我国目前的利率管制制度有关,监管机构虽然对于贷款利率已逐步放开,允许银行根据自身经营状况进行上下浮动,但对存款利率仍实行上限管理,且利差较大,以一年期基准贷款利率和同期存款利率比较,两者相差就有3个百分点以上。而在真正的利率市场化国家,存贷款利差常在1个百分点以内,甚至长期存款的存款利率会高于部分短期拆借的贷款利率。这固然是由于我国的金融发展水平还比较落后,银行自身的经营能力和风控水平较低,政府出于对银行等金融业的保护而采取措施。但也造成了在负利率和理财等高收益市场面前,企业和个人不愿进入银行存款渠,没有高额贴息,银行很难吸引到大额存款资金的现状。金融市场的管理仅靠查处、打击是治标不治本的。在存款利率受管制的情况下,银行难以进行正当的价格竞争,因此各种违规手段屡禁不止,改变这种现象的根本是要进行利率市场化改革,让利率能够真实反映资金价格。

  而在真正实现利率市场化之前,正如某些中介人士所言,“只要现行的存贷款利率不合理,我们就有生存空间、有钱赚”。存款贴息作为一个民间金融现象,恐怕会长期存在。

  三、法规现状及分析

  上文中我们初步了解了存款贴息现象,下面我们将从合法性上来对其加以分析。对于银行存款利率的管制,我国法律是有着明确规定的,《商业银行法》第四十七条规定“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款”。而人民银行发布的《人民币利率管理规定》第三十条则明确规定,金融机构的下列行为属于利率违规行为:(1)擅自提高或降低存、贷款利率的;(2)变相提高或降低存、贷款利率的;(3)擅自或变相以高利率发行债券的;(4)其他违反《人民币利率管理规定》和国家利率政策的。对违反上述规定的处罚,程度也不可谓不重,根据《商业银行法》第七十四条规定,商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  除此以外,作为主管部门的人民银行、银监会也多次在会议讲话及通知发文中要求禁止银行在存款业务上的不正当竞争和违规行为。人民银行1997年发布的《人民币单位存款管理办法》的第二十六条明确规定“商业银行违反国家利率政策提高或降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款,或者超范围吸收单位存款的,按照《中华人民共和国商业银行法》第七十五条、第七十六条及《中国人民银行利率管理规定》的有关条款予以处罚”。2000年,人民银行又再次发布《关于重申严禁金融机构不正当存款竞争的通知》,明确规定“一、各金融机构要对现有的制度、规定、办法进行一次认真清理,立即纠正违反国家利率政策的有关规定,废除存款单项考核和奖励办法,不得对非存款部门下达存款考核指标,不得把存款考核指标分解下达到职工个人,不得将存款考核指标与职工个人工资、奖金、福利、行政职务安排等挂钩。二、各金融机构办理各项存款业务,不得违反国家有关规定提高或变相提高利率,不得向经办人和关系人支付法定利息以外任何名目的费用和馈赠物品…”。最新的2012年2月9日,银监会又下发了《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》,又强调了“不得存贷挂钩。银行业金融机构贷款业务和存款业务应严格分离,不得以存款作为审批和发放贷款的前提条件”等要求。

  如果银行为吸引存款支付存款贴息,毫无疑问属于变相提高存款利率的行为,如果查实,参与的银行将面临监管部门的行政处罚。但如前文所述,现实生活中的存款贴息,大多由贷款企业通过中介支付给储户,并没有任何证据表明关联到银行,这对主管部门来说,查处的难度就大了。而贷款企业之所以愿意支付贴息,是为了获得贷款,这属于存贷挂钩,也是银行的违规经营行为。但一方面存贷挂钩都不是书面可查的要求,只是私下的操作习惯,且申贷一方有求与人,查实的难度相当大;另一方面人民银行、银监会的发文从效力层级上说最多属于部门规章的范围,不是法律或行政法规,拘束力较低,主管部门的执行力度也不大(看看“不得对非存款部门下达存款考核指标,不得把存款考核指标分解下达到职工个人”之类的要求,又有哪个银行能真的当回事?真的做到?),使得银行的类似不规范经营行为几乎都没有受到过处罚。所以虽然存款贴息现象的根源在于银行,但对银行来说,法律风险是很低的。

  而分析贴息行为的其他参与方,对于支付贴息的贷款企业来说,只要其申请贷款的手续资料和贷款项目、贷款用途都是真实、合法的,没有谋求取得不正当利益,则其自愿支付储户贴息的行为,并不能构成承担法律责任及受到惩处的依据。对于中介来说,通过为储户及贴息方提供居间服务获得报酬的行为,符合居间合同的法律特点,其帮助企业代办贷款申请的行为具有委托合同的属性,行为本身均没有违法性,但若因其行为影响金融秩序,被有关主管部门明确认定存在危害,则存款中介的经营行为有被认定为是非法经营的风险。对于储户来说,如果是其个人合法财产,以存入指定银行的方式获得贴息收入,也并不触犯法律,其获得的贴息收入是合法正当的。如果其是以掌握的单位、企业资金,以该单位或企业的名义存入指定银行账户,获得的贴息收入不交给单位和企业,转归自己所有的,则根据该单位及企业的所有制性质和其本人的身份,可能构成受贿罪或商业受贿罪,若其是以掌握的单位、企业资金以个人名义存入指定银行账户,获得贴息收入的,则可能构成挪用公款罪或挪用资金罪。而一旦涉及到这样的储户,则贴息支付方及中介方,都有涉及相关犯罪的嫌疑。不过,由于贴息一般是现金、即时支付的,很多也没有书面合同,查处上述涉及违法的行为存在难度。

  四、操作探讨

  对于一个新兴的金融现象,更多的关注是理论、法规依据的分析如何运用于实践,即作为贴息现象的各参与方,究竟应该如何应对、参与存款贴息的过程。下面,我们将根据上文的介绍和分析,进一步从实际操作角度对存款贴息这一现象进行探讨。

  如前所述,由于掌握金融资源,银行在贴息过程中整体处于优势地位,风险程度较低,唯一应该避免的是银行自身直接出现在贴息操作过程中,并留下书面操作凭证,否则其将可能遭受监管机构的处罚。

  而在整个贴息过程中,承担最大风险的是贴息的支付方,其可能面临的风险包括被不良中介骗取贴息费用、支付贴息后储户提前支取或办理存款质押、拉到存款后仍未顺利办出贷款等多个环节的风险。所以对于贷款企业来说,应该尽量避免进行类似贴息等的不规范操作,如实在确有需要,不得不进行贴息操作的,可以和中介方签订包括贴息费用和中介费用的打包合同,约定以取得贷款为完成标准,到期无法取得的由中介退还全部前期已支付费用。

  中介方是贴息过程中接触的方面最多且最有可能被政府主管部门追究的一方,这就对中介方的操作提出了更高要求。笔者曾经看到过中介要求储户签订所谓经律师审核的“存款协议书”等合同文件,以防范储户获得贴息后违约提前支取或办理存款质押等行为,但这些合同文件由于清楚的载明了“变相”提高存款利率的全过程,不但面临合同无效的风险,也可能导致非法经营的认定,实在不宜采用。笔者也曾了解到中介方与贴息方之间没有书面协议,贴息方在支付贴息后报警称被中介方骗了钱,最后贴息款全部打了水漂的案例。所以作为中介方来说,与储户之间不是不应该有书面文件,但是其内容指向应当简单直接,可采用如附条件赠与等形式,只要明确不提前支取、不通兑、不挂失、不撤户、不质押、不转让、不开通电话银行和网银等条件即可,也可以充分利用约定仲裁等来寻求对自己有利的管辖条件。至于中介方与贴息方之间的协议,从双方角度说,都是签订与贷款办理有关的居间协议或委托协议为宜。

  作为获得贴息的储户,需要注意的风险点相对也不多。如果是企业或单位的资金存银行获得的贴息款,还是要交给企业或单位进行分配,不能自行收取;如果是个人的资金以单位名义存入银行并获得贴息的,则就贴息收入的归属要和单位书面约定;贴息款的收取,如果不是有相当信用保证的中介方,一般来说,还是应该先行收取。需要特别注意的是,存款手续应该自行办理,不能通过中介等任何人办理,存款后所获凭证(除存款证明外)应由自己保管,以避免个人信息外泄或财产凭证被外人掌握,从而导致被诈骗的恶劣后果。

  由于存款贴息是一种自发的、新兴的民间金融现象,并没有现成的教科书和学术著作参考,而研究时间及笔者水平也有限,所以本文只是从法律的视角做了些初步的分析和实际操作上的建议,暂供参考,同时欢迎富有相关实践经验或法学研究精深的专家们不吝赐教,共同推进我们对这一问题的认知。

 
打印此页】【返回
Copyright © 2008 浙江金道律师事务所版权所有 | 浙ICP备06043916号 | 策划制作 合众软件  | 邮箱登录 | 内部网站