“这是一场历时三年、历经三审的官司，这是一起涉及物权理论的案件。如果本案发生在物权法实施后，则当事人保护合法权益的道路会顺畅很多。谨以此文献给即将实施的《中华人民共和国物权法》。”棗作者题记
　　一份法院查封期间签订的国有土地使用权转让合同
　　海南昌台物资燃料总公司（以下简称昌台公司）在临海市东洋镇红脚岩二期围区内有一宗面积为248155亩的海涂地。因拖欠工程款，昌台公司被上海隧道工程股份有限公司告上法庭，该宗海涂地的国有土地使用权被台州市中级人民法院查封。为筹款清偿工程建设过程中产生的债务，昌台公司法定代表人王天福（因犯诈骗罪被羁押在上海市闸北看守所）委托该公司副总经理王素萍转让该宗土地。由于该地块位置偏僻，且要求一次性付款，王素萍找了好几个买主均谈不成功。几经周折，王素萍联系到了方哲富和陈国强，双方谈妥了土地使用权转让事宜。2001年5月9日，方哲富以其儿子方辉和方耀的名义与陈国强一起出资418万元受让该宗国有土地使用权，买卖双方签订了《关于临海市东洋镇红脚岩二期围区土地使用权转让协议》（以下简称土地转让协议）。2001年6月18日，临海市土地管理局颁发文件，将红脚岩二期围区国有土地使用权确认给方辉等三人。后来，该局发现方辉等人受让的该宗土地使用权2000年7月5日已被台州市中级人民法院查封。2001年7月25日，土管局以查封期间不得转让为由发文收回2001年6月18日作出的确认通知。在此期间，方辉等人已按照转让协议的要求陆续付清了转让款，其中165万元转让款经上海隧道工程股份有限公司同意，由台州市中级人民法院执行给了该公司。2001年11月19日，台州市中级人民法院裁定解除对昌台公司红脚岩二期围区国有土地使用权的查封。 2001年12月17日，临海市土管局再次发文将该宗国有土地使用权确认给方辉等三人。2001年12月13日，台州市中级人民法院法官到上海市闸北看守所提审王天福，王天福承认是他委托王素萍办理土地使用权转让手续的，转让情况他也知道并且同意的，并再次确认了这起买卖行为。2002年4月26日，临海市人民政府向方辉等三人颁发了国有土地使用权。
　　一年后，意想不到的事情发生了。2003年4月3日，昌台公司的债权人浙江五联建设有限公司（以下简称五联公司）以昌台公司为被告，方辉等三人为第三人，向台州市中级人民法院起诉，以昌台公司在诉讼期间为逃避债务，以奇低价格转让红脚岩二期围区国有土地使用权，从而侵害其利益为由，请求法院确认昌台公司和方辉等三人的土地使用权转让协议无效，并依法撤销方辉等人的国有土地使用权证。
　　自此，一场历时三年半、惊动最高院的诉讼拉开了帷幕。
　　一审判有效 二审改无效 最高院裁定再审
　　一审法院受理后，依法组成合议庭公开审理了此案。审理过程中，一审法院告知原告五联公司可变更诉讼请求为要求法院撤销被告昌台公司的转让行为，五联公司拒不变更。2003年10月15日，台州市中级人民法院作出一审判决，对诉讼争议作如下认定：昌台公司与第三人之间的土地使用权转让合同系双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定。其涉及的土地使用权虽一度被查封，但随着法院对该查封的解除，昌台公司有权对此土地使用权进行处分。临海市土地管理局也是依据法院的解除查封的裁定，对双方土地使用权的转让效力进行确认后才办理相关的手续的，因此该转让合同有效。五联公司要求确认昌台公司与第三人之间的转让合同无效的主张缺乏法律依据；如果五联公司认为低价转让行为侵犯了其权益，应该主张撤销权。五联公司要求撤销第三人土地使用权证不属于人民法院管辖，其诉讼请求不成立。一审法院驳回了五联公司的诉讼请求。
　　五联公司不服，向浙江省高级人民法院上诉。其主要上诉理由是转让协议系在土地使用权被法院查封期间签订和履行，法院作出解封裁定后，原协议双方并未签订新的合同。查封期间转让土地违反我国民事诉讼法的规定，应属无效，且自始不具有法律效力。二审法院审理后认定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条的规定，查封期间的土地不得转让，属禁止流通物。案涉土地使用权的转让协议是在土地被查封期间订立的，违反了有关法律的强制性规定，应属无效。 2004年6月10日，浙江省高级人民法院作出二审判决，确认昌台公司和方辉等三人于2001年5月9日签订的土地使用权转让协议无效。
　　接到二审判决后，方辉等三人不服，向最高人民法院申请再审。 2006年3月9日最高人民法院作出民事裁定，指令浙江省高级人民法院再审。
　　突破口：债权行为和物权行为的区分
　　接到最高人民法院的再审裁定后，方辉等人慕名找到浙江金道律师事务所的胡祥甫主任律师，希望胡律师接手此案，帮助他们找回本属于他们的权利。望着当事人期盼的目光，胡祥甫律师决定接受委托，并携同吴海珍律师一起办理此案。这是一个棘手的案子，法院查封期间的财产能否转让？限制转让是否等同于绝对禁止转让？转让行为是指办理过户变更手续，还是指签订转让协议？限制转让是否影响转让协议的效力？对于这些问题，法律均未有明确规定。经过反复思考，广泛参考物权法立法过程中的资料，我们找到了突破口：签订转让协议是一种债权行为，而办理转让手续是一种物权行为，这是两种独立的法律行为，物权行为受限制并不影响债权行为的有效性。
　　2006年7月21日，浙江省高级人民法院公开开庭审理此案。法庭上，我们作为再审申请人的代理律师和被申请人五联公司的代理律师就以下两个争议焦点展开了激烈的辩论。
　　一、五联公司是否享有确认本案转让协议无效的主体资格
　　五联公司的代理人认为，他们起诉时主张本案土地使用权转让合同是绝对无效的，且该绝对无效的合同的订立已经影响了该公司债权的实现，因此可以认为该公司与本案有利害关系，享有确认本案合同无效的诉权。
　　我们认为，五联公司没有资格成为本案一审的原告，本案的诉讼程序存在不当之处，并提出了以下理由：
　　1、五联公司无权主张合同无效。原则上只有合同当事人才能主张合同无效，这是合同相对性原则所决定的普遍规则。合同仅在特定债权人和债务人之间产生约束力，合同之外的第三人不能享有合同权利，当然也不承担合同义务。结合我国民事诉讼法第108条规定的精神，合同当事人才有权主张合同无效。虽然合同相对性原则决定的主张合同无效的诉权有一定例外，但是这种例外受到严格的限制。从国内外司法实践来看，这种例外仅存在基于物权排他性规则提起的诉讼和公益性诉讼中。我国尚未确立公益性诉讼制度，本案也不符合公益性诉讼的特点。基于物权排他性规则提起的主张合同无效之诉是指：如果合同当事人之外的第三人对合同标的物拥有某种物权，该第三人有权对妨碍其行使物权的合同主张无效，这是物权的对世性和排他性所决定的。本案中，五联公司既非转让协议的当事人，对案涉土地使用权又不享有任何物权，因此无权主张合同无效。
　　2、即使五联公司主张合同无效，也应将昌台公司和申请人方辉等三人列为共同被告。昌台公司和申请人是转让合同的双方当事人，本案是确认之诉，诉讼标的对于昌台公司和申请人是共同的。因此，即使五联公司主张合同无效，也应将申请人列为共同被告，而不是第三人。
　　3、五联公司已经放弃了其原本可以主张的撤销权。如果五联公司认为土地使用权转让合同价格奇低损害其债权，作为昌台公司的普通债权人，该公司可以行使撤销权，但是一审中其已放弃。
　　二、案涉土地使用权转让协议是否有效
　　五联公司的代理人认为，查封的土地属于禁止流通物，转让查封土地是无效行为。无效行为自始无效，不能因导致无效的情形消失而变为有效。因此，二审判决确认转让协议无效完全正确。昌台公司的代理人在庭审中也表示同意五联公司的意见。
　　针对另两方的主张，我们给予了坚决的反驳。我们认为二审判决在认定转让协议的效力问题上犯了下述四项错误：
　　1、混淆了债权行为与物权行为的区别棗把对物权行为的限制不恰当地延伸到债权行为。昌台公司和方辉等三人签订土地使用权转让协议是一种债权行为，而办理土地使用权变更登记是一种物权行为。转让协议只是当事人之间的一种合意，并不必然引起物权变更。除非法律有特别规定，登记仅针对物权权利的变动而并不针对合同行为本身，未办理物权变更登记的，只是物权变更没有生效，但这不影响设定和移转物权的合同本身的效力。查封土地使用权是人民法院对该土地使用权变更登记的限制，也即是对物权行为的限制，并不影响方辉等人与昌台公司之间土地使用权转让合同的效力。二审法院混淆了债权行为与物权行为的区别，把对物权行为的限制不恰当地延伸到债权行为，显然是错误的。
　　2、忽视了限制性民事行为与禁止性民事行为的区别棗被查封财产只是在流转上受到一定的限制。查封、抵押等行为只是对标的物的转让进行了一定的限制，即在查封、抵押期间的转让行为受到一定条件的约束，不能自由流转，而不是标的物本身的法律性质决定其绝对不能转让。一旦限制其转让的行为解除，这些标的物仍然能够转让。因此，它不同于因标的物本身的法律性质决定而不能转让的禁止性民事行为，如枪支弹药、毒品、集体土地等的转让。对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条规定：“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。” 该规定说明，被查封财产并非绝对禁止流通，在法院的准许下是可以转让的。事实上，本案的土地使用权也确实是在查封法院的准许下转让的，而且部分转让款直接被划扣为法院执行款。二审法院以“查封期间的土地属禁止流通物”为由，认定申请人与昌台公司签订的土地使用权转让协议无效，显然是犯了以偏概全的错误。
　　3、无视法律对民事行为善意第手人的特殊保护制度。在受让土地使用权的过程中申请人始终是善意的。在签订土地使用权转让协议时申请人不知道该土地使用权已被法院查封，而且，不仅申请人不知道，公证机关也核查不到查封记录，甚至连土地管理部门自己都未发现该土地使用权存在转让障碍，所以在认可昌台公司和申请人土地使用权转让有效的情况下向申请人送达了确权通知。在此过程中，申请人是没有任何过错，并且支付了合理对价的善意第三人。因此，即使转让人是不完整权利人，即使转让标的物存在权利上的瑕疵，也不应由申请人承担由此带来的不利后果。
　　4、忽略了土地解封后昌台公司法定代表人王天福对转让土地的第二次确认行为。2001年11月19日，案涉土地使用权解封。2001 年12月13日，台州市中级人民法院法官到上海市闸北看守所提审王天福。提审中王天福清楚地表述了是他委托副总经理王素萍办理土地转让手续，而且也知道该土地以四百多万的价格合理地转让给临海人方辉、方耀、陈国强三人，并已到相关行政管理部门办理了该土地转让手续的过程。对于这项转让行为，王天福表示满意并建议台州市中级人民法院解除对东洋镇红脚岩二期围区二千四百多亩土地的查封，并将土地转让款付给上海隧道公司。提审笔录充分反映了案涉土地使用权的转让是昌台公司的真实意思表示，但是二审判决忽略了对王天福提审笔录的审查，无视案涉土地使用权在解封状态下转让方对转让协议的第二次确认，否定了昌台公司和申请人之间的自愿买卖行为，其判决扭曲了契约自由的合同法原则。
　　激烈的庭审结束了。庭后，我们对诉讼策略作了部分修正。我们原本主张五联公司不具备诉讼主体资格，但考虑到本案已经历经一审、二审，在再审过程中推翻其诉讼资格可能性比较小。为了突出实体权利，庭审结束后我们向法院提交了书面意见：如果我方提出的确认转让合同有效的实体请求得到支持，就放弃五联公司不享有诉权的申诉理由。
法槌响起：再审认定本案土地使用权转让协议有效
　　漫长的三个月过去了，我们的代理意见被再审法院采纳。2006 年10月20日，浙江省高级人民法院作出终审判决，对双方争议的两个问题作出如下认定：
　　1、查封、抵押等行为只是对标的物的流转在一定期间内进行一定的限制，即在查封、抵押等期间的转让行为受到一定条件的约束，不能自由流转，而非标的物本身的法律性质决定其绝对不能转让。根据有关法学词典及法律规定中对禁止流通物及限制流通物所作的解释，禁止流通物是指依照法律规定不允许在任何民事主体之间流通的物，包括：(1)国家专有物。(2)虽非国家所有但禁止转让的物。 (3)为了维护社会秩序和公共安全而禁止流通的物。(4)为了防止危害人们身心健康需要禁止流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。根据国家有关法律及规定，限制流通物主要有以下几类：(1)走私物品，特许减免税物品。(2)民用爆炸物。(3) 特殊药品。(4)国家指定单位统一经营的。(5)违禁品。查封财产显然均不在上述所列的禁止流通物和限制流通物的范围之内。因此，查封财产不能认定为禁止流通物或限制流通物，而只是在一定期间内限制流通的物。一旦限制其转让的行为解除，这些标的物仍然能够流通转让。另外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条规定：“被执行人中请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”上述规定说明，被查封财产并非绝对禁止流通，在法院的准许和控制之下是可以转让的。事实上，本案所涉土地使用权的转让也得到了查封法院即一审法院的认可，因为方辉等人支付的部分转让款作为昌台公司的执行款直接被一审法院执行给了昌台公司的另一债权人、同时也是申请查封土地的申请人上海隧道公司。二审判决将查封土地认定为禁止流通物不当。
　　2、土地使用权转让应理解为是由双方协商、签订转让合同、办理转让变更登记手续等一系列行为所组成的一个完整的过程，签订合同行为仅仅是转让行为当中的一个环节，合同的签订并不代表转让行为的完成，因此，不能以签订合同的时间作为转让行为实际发生和完成的时间。虽然本案所涉土地使用权转让协议是在土地被查封期间签订，土地管理部门也在查封期间将土地使用权确权给了方辉等三人，但是这一确权行为嗣后已被土地管理部门所撤销。再次转让登记行为发生在土地使用权解封以后。因此，本案所涉土地使用权转让并非如二审判决所认定的是发生在土地使用权被查封期间。虽然在土地使用权解封以后，昌台公司与方辉等人未重新签订土地使用权转让协议，但是昌台公司的法定代表人在一审法院找其谈话时，仍明确表达了土地使用权转让系该公司与方辉等三人的自愿买卖行为，在土地解封后仍愿意将该土地使用权以原价格转让给方辉等人，并将转让款付给上海隧道公司的意思表示。方辉等三人在土地使用权已解封并以昌台公司对转让合同仍表示继续履行为据向土地管理部门办理了土地使用权转让登记手续，是双方合意的体现，也是双方对土地使用权转让的再次确认。临海市土地管理部门给予办理了变更登记手续，是行政机关对查封土地在解封后依法可以转让的确认。至于五联公司在诉讼中提出的转让价格过低的问题，土地使用权转让是一种市场交易行为，转让的价格是否合理完全由交易双方根据当时的市场情况来作出判断。根据昌台公司法定代表人在一审法院所作调查笔录中的陈述反映，该公司曾就该土地使用权转让事宜、与多个买家进行过协商，但均因对方不能一次性付款而未果。之所以能与方辉等人达成协议，是因为方辉等人可以一次性付款。昌台公司法定代表人一再表示，与方辉等人的交易行为完全是昌台公司自愿的，而且价格也是合理的。因土地使用权转让是昌台公司与方辉等三人的真实意思表示，且不存在双方恶意串通损害第三人利益以及违反法律、法规的禁止性规定的情况，故依法应当认定有效。
　　随着浙江省高级人民法院法槌声的响起，一场历经三审、历时三年半的土地使用权转让合同纠纷案终于尘埃落定，本案以方辉、方耀、陈国强三人的胜诉告终。
　　后 记
　　2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》颁布，此时距本案再审判决作出约五个月。该法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条款明确规定了不动产物权变动的原因和结果的区分。土地使用权转让是一种典型的不动产交易，签订土地使用权转让合同是转让土地使用权的原因，土地使用权过户到受让方名下是签订土地使用权转让合同的结果。原因行为是否生效，不取决于土地使用权已登记过户到受让方名下，也不取决于准备转让的土地是否已具备转让条件，而是取决于双方当事人签订的合同这一原因本身是否达到有效。

*胡祥甫：本所主任，一级律师，杭州市律协会长，杭州市政协委员。