一、关于最高额抵押权与主债权让与之间的关系
最高额抵押，是经抵押人和抵押权人协议，对债权人一定期间内将要连续发生的不特定债权，由债务人或者第三人在最高债权额限度内提供财产作为担保而设定的抵押。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形等抵押权实现的条件具备时，抵押权人可就抵押财产，在约定的最高债权额限度内按实际发生的债权数额优先受偿。
这是关于是否允许最高额抵押所担保的主债权可以单独转让的问题。我国在《担保法》中第一次规定了最高额抵押，为了稳定最高额抵押的法律关系，在该法中作出了禁止转让的规定。《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”这是由我国立法基于最高额抵押的特殊性而规定的一种不得转让的合同权利。但这一立法事实上会对民事流转形成阻碍。我国司法实践中，对《担保法》的上述规定应解释为，最高额抵押决算前主合同债权不得转让，决算后的主合同债权转让不受禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第83 条第1款规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”而普通抵押权所担保的主债权是允许转让的，这可以看作是对《担保法》第61条的规定所作的限制性解释。在最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第8条规定：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。这就对最高额抵押主债权的让与问题作了更为明确具体的规定，即最高额抵押主债权经过决算确定后，可以进行转让，而确定之前，让与主债权的行为无效。但因该《规定》的适用范围仅限于涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件，并不具有普遍适用的效力。《物权法》即借鉴其他国家的立法经验，根据最高额抵押权的性质，对《担保法》第61条的规定予以了修正。《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”即在最高额抵押权担保的债权确定前，承认债权转让的有效性，只是除当事人有特别约定的外，最高额抵押权不随主债权移转而移转。
二、最高额抵押权的确定中应注意的问题
最高额抵押权主要是对将来发生的债权提供的担保，在决算期之前，其债权数额处于不断变动之中。只有在债权确定时，最高额抵押权担保的债权才转变为特定的债权，最高额抵押权方可实现。根据《物权法》及有关法律法规的规定，对最高额抵押债权的确定标准作出了具体规定，主要有如下情形：
(一)约定决算期和法定决算期
约定的确定债权的期间，又称为决算期，它是最高额抵押担保的债权能够发生的截止期限。只有在该约定的决算期之前发生的债权，才能进入最高额抵押担保的范围中，抵押人和抵押权人在抵押合同中约定有决算期限，决算期届满，最高额抵押担保的债权自应就此确定。
《解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者强制执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”本条规定实为最高额抵押终止的法定条件，虽然没有明确表述为法定决算期，实质上导入了法定决算期的概念。当本条规定的法定事由发生时，即使当事人约定的决算期尚未届至，最高额抵押亦依法终止。在约定决算期或法定决算期(《解释》第81 条规定的法定事由发生时)届至，抵押权人和抵押人应对决算期之前发生的，最高额抵押合同约定的连续交易进行结算，以确定所担保的债权额，从而确定最高额抵押权。
(二)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年有权请求确定债权。
抵押人和抵押权人对决算期没有约定或者约定不明的，可由最高额抵押权人或抵押人以意思表示来确定决算期，但有一定条件限制。第一，需从最高额抵押权设立起经过一定期限。至于该期限的具体确定，依据我国《物权法》的规定，自最高额抵押权设立之日起满2年，但未明确决算期确定的准确时点，应认为从当事人提出确定请求之日计算。第二，需由当事人提出确定债权的请求。《物权法》规定抵押人和抵押权人均有权请求确定债权。
(三)新的债权不可能发生
在特定情形下，即使决算期尚未界至，但新的债权在客观上已没有发生的可能性，如最高额抵押合同约定为租赁、买卖等特定基础关系产生的债权提供担保，在该基础关系因某种原因已归于消灭的情况下，就不可能再有新的债权发生，此时，最高额抵押所担保的债权自然确定。
(四)如抵押物被查封、扣押，及时采取措施，减少损失
最高额抵押权存续期间，如果抵押财产被查封、扣押，抵押人丧失了对抵押财产的控制和支配，特别是抵押财产因被查封、扣押而强制拍卖时，抵押财产将不复存在，应赋予债权确定的效力，最高额抵押权人可及时行使抵押权，以减少和避免损失。决算期届满前，当事方以部分抵押物抵债的行为是无效的。
(五)注意主合同的备案和登记
法定决算期之前发生的交易行为，如果主合同没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果。由于最高额抵押所担保的债权额在决算期前是变动的、不确定的，抵押权也是变动的、不确定的，因此，只有将主合同送登记部门备案，才能够真实地、准确地反映动态的最高抵押所担保的债权额，最高额抵押权才能够依法获得公信力。主合同备案实质上是最高额抵押项下的动态的债权、抵押权的变更登记。如果主合同没有送登记部门备案，一旦发生《解释》第81条规定的法定事由，根据公平公信原则，利害关系人就可能提出抗辩，主张依据登记部门所记载的内容(具有公信力的记载事项)来确定最高额抵押所担保的债权额，将没有在登记部门备案的主合同发生的债权，排除在最高额抵押的担保范围之外，从而使抵押权人有可能承担由此带来的不利后果。
三、最高额抵押合同约款的变更
最高额抵押权为当事人约定设定的抵押权，确定债权的期间，所担保的债权范围、担保的最高债权额等都是由抵押人和抵押权人协商确定的，原则上也应可由当事人协议变更。
(一)关于可协议变更的内容
对最高额抵押权约定可协议变更的具体内容，《物权法》将确定债权的期间、债权范围以及最高债权额三项内容列入到最高额抵押权人和抵押人可变更内容之中。笔者认为，凡是当事人在最高额抵押权设定时约定的内容，在抵押权实现前，均可由当事人协议变更，这是当事人意思自治的表现。但变更最高额抵押权时应注意主债权与抵押物的价值变动的关系，避免出现抵押物预期价值小于可能发生的债权数额。
(二)关于协议变更对其他利害关系人的效力
最高额抵押权设定时由当事人约定的内容可由当事人予以变更，这为当事人意思自治的范围，法律不应干预。但是，变更的内容还可能对利害关系人产生影响，如对其构成妨害，则损害了利害关系人的利益，在最高额抵押权内容的变更与利害关系人的关系上，主要需注意两个方面：
第一，关于利害关系人的范围。对利害关系人的范围，《物权法》规定，最高额抵押权变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二，关于哪些内容属需经利害关系人同意才能变更的问题。我国《物权法》仅概括规定最高额抵押权变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。《解释》规定：“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人，人民法院不予支持。”在物权法的具体适用中，也应遵此解释。
第三，注意最高额抵押所担保的债权转让后，转让人采取措施实现抵押权的行为无效。按债权转让协议及最高人民法院相关司法解释的规定，受让人受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。该司法解释为特别规定，由此可以认定，受让人依法可以成为新的最高额抵押权人其对该抵押物享有全部担保物权。
四、最高额抵押权的实现
最高额抵押的实现是指抵押权人行使抵押权的行为。引起最高额抵押权实现的主要原因是由最高额抵押权所担保的主债权已届清偿期而未获得清偿，抵押权人就可以要求实现最高额抵押权。
抵押权人要实现最高额抵押权，必须符合以下两个条件：（1）主债权得确实存在（2）主债权已届清偿期而未获清偿。
抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第53条、第62条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现自己的抵押权。我国《物权法》也允许抵押权人以自己的行为来实现抵押权，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
五、最高额抵押权的消灭
导致最高额抵押权消灭的原因主要有：
（一）主债务的清偿导致抵押权人的抵押权消灭。如抵押物经过抵押人和抵押权人协商将抵押物作价归抵押权人所有以清偿所担保的债务；或抵押物经过依法拍卖、变卖，并以所得价款偿还抵押权人的债务等。依照民法原理，主债权消灭而使抵押权得以消灭。
（二）抵押物灭失并不一定致使最高额抵押权消灭。根据抵押权的属于对抵押物价值设定担保的价值权，抵押权的效力可适用于抵押物的变形物等，即抵押权的物上代位权。我国《担保法》第58条和《解释》第80条第1款、《物权法》第174条也进行了相应的规定。但应区分不同情况，如是抵押物遭到损毁的残余物，可以认为是物上代位权直接行使的对象；如是保险金、赔偿金的请求权，则应列为物上代位请求权较为具有说服力。
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