尊敬的审判长、审判员：
辩护人认为，起诉书指控被告人沈某某的行为构成受贿罪、诈骗罪，事实不清、证据不足，适用法律不当，所控罪名依法不能成立。现辩护人围绕本案争议焦点发表如下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭参考。
一、关于受贿罪
辩护人认为，起诉书指控犯罪嫌疑人沈某某的行为构成受贿罪，事实不清、证据不足、定性不当，所控罪名依法不能成立。起诉书认定的所谓受贿罪，实质上是一起非法转让、倒卖土地使用权犯罪，沈某某所获得的2500多万元款项（其中在案发前已收到1256.3万元，还有1260万元尚未收到），系其伙同黄某某、沈某等人实施非法转让、倒卖土地使用权犯罪而分得的非法利润即赃款。起诉书将涉案的该2500多万元认定为沈某某受贿，纯属牵强附会。其理由如下：
（一）从主体身份角度看，沈某某不属于国家工作人员，不符合受贿罪的主体资格
根据我国《刑法》第385条规定，受贿罪的主体系特殊主体，必须具有国家工作人员身份。根据《刑法》第93条规定，所谓的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，或者是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
就本案而言，有关被告人沈某某的主体身份问题，以2004年9月1日为时间分界线，可分成前后两个不同阶段，在前一阶段，即在2004年9月1日之前，其系国有公司B公司的投资开发部副经理，依法可视为在国有公司中从事公务的人员即国家工作人员，对此，控辩双方并无多大争议。其争议焦点主要在于后一阶段，即2004年9月1日沈某某到A公司工作后，其主体身份是否仍属于国家工作人员？也就是说，沈某某是否系受国有公司B公司委派到非国有公司A公司（属国有控股公司，其中B公司占55%的股份，某某集团占45%的股份）从事公务的人员。
辩护人认为，被告人沈某某虽然原系国有公司B公司的工作人员，可视为国家工作人员，但根据现有证据不足以认定其到A公司工作，系受B公司委派到A公司从事公务的人员。其具体理由阐述如下：
虽然沈某某原系B公司的工作人员，且其与公司签订的最后一份《劳动合同》的有效期限为：“2003年8月10日至2005年8月31日”，但根据B公司于2004年11月11日致A公司《关于张某某等同志劳动关系相关事宜的函》（见侦查卷第2卷，第34-35页），以及该公司于2009年12月10日向检察机关出具的有关沈某某的《工作简历》（见侦查卷第2卷，第3页）可知：沈某某于2004年9月1日从B公司到A公司工作后，其薪资、考核管理等工作均由A公司全面负责，有关公积金、社会保险、医疗费均由A公司承担，B公司只是为沈某某办理代缴代扣手续。故充其量是其人事（或劳动）档案仍挂靠在B公司而已，其与B公司实际上已脱离劳动关系，而与A公司建立了新的聘用关系。根据被告人沈某某的当庭供述表明，B公司与某某集团组建A公司后，B公司实际上已成为空壳公司，他与张某某等人是属于企业重组改制后的下岗分流人员。因此，沈某某到A公司受聘担任营销部副经理，显然不应视为受B公司委派到A公司从事公务的人员。如果其是“受委派”，B公司是一家正规的注册资金达3000万元的大型国有公司，其又怎可能连最起码的委派文件或手续都没有呢？这是其一。
其二、根据A公司有关沈某某的原始任命文件（见侦查卷第2卷，第29-33页）表明，沈某某自2004年9月1日到A公司工作起至2007年4月打辞职报告离开前，先后担任公司的营销策划部副经理、经理、主管等职务，其职务均是由A公司聘任的，而不是由B公司委派或任命。目前也没有任何证据可以证明A公司对其任命是B公司推荐或提名的。
其三、按照《公司法》的规定，股东只能向公司委派董事、监事，以及推荐总经理、副总经理等公司高级管理人选，而公司的部门经理则应由公司总经理聘任，不能由股东委派。对此，根据辩护人提交的由B公司和某某集团于2004年9月4日签署的《A公司章程》第二十四条第（九）项及第二十八条第（五）项的规定也可以得到证实，沈某某作为A公司的部门经理，其应由公司总经理聘任或解聘。故沈某某作为A公司部门经理，不可能是由股东委派或推荐，而应是由公司总经理聘任。
其四、根据浙江省某发展集团（浙江房产公司属于该集团公司的下属公司）于2004年5月22日《浙江省某发展集团有限公司专题会议纪要》（辩方第一组证据）表明：（1）浙江省某发展集团公司指派余某某、于某某、陈某某担任闲林地块（后来的翡翠城地块）项目的负责人，娄某某、曹某某、陈某某、吴某某为项目工作小组成员；（2）由集团公司与某某房地产公司成立项目公司后，推荐娄某某担任项目公司的董事长，其人事关系转入集团公司。总会计师和副总经理的人选由人力资源部提出意见后，按有关程序讨论后决定；（3）进入项目公司的人员，除高级管理人员外，其人事、分配关系一律转入项目公司。根据这一《会议纪要》，结合后来《A公司章程》及工商登记资料中有关董事会成员、监事、总经理人选的情况说明等相关文件资料表明，沈某某只是A公司一名部门经理，不是公司高级管理人员（即不属于董事、总经理、副总经理、总会计师），不在B公司委派或推荐到A公司任职的人选之列。
其五、退一万步讲，即使沈某某系B公司委派到A公司工作，但其也不属于受国有公司委派到非国有公司“从事公务”的人员。根据我国《刑法》的立法精神以及《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》的相关规定，只有受国有公司委派，并“代表国有公司”在非国有公司中从事组织、领导、管理、监督等工作，肩负国有资产负有监督、管理职责的人员，才能按国家工作人员论。沈某某不是公司的高级管理人员，仅是一名部门经理，负责或从事的仅是具有专业性和技术性的营销策划工作，且其薪资、考核管理工作均由A公司全面负责，故其工作只接受A公司领导并向该公司负责，无须也不必向B公司汇报或负责。因此，沈某某无权代表国有股东B公司，在A公司行使监督、管理国有资产之职权。根据《公司法》及《A公司章程》第二十四条规定，只有作为B公司委派到A公司的董事、监事等高级管理人员，才有权代表B公司在A公司行使国有资产的监管职责，他们才是受委派从事公务的人员。故即便从这一角度而言，被告人沈某某依法也不能认定为国家工作人员。
最后，辩护人在此还应特别指出的是：从起诉书指控沈某某受贿行为的发生时间段来看，本案案发时间（即C公司两块地的挂牌出让及涉案款项发生的时间）是在2006年至2007年期间。虽然被告人沈某某2004年9月1日到A公司工作起至2005年8月31日之前，劳动关系仍在B公司，但本案案发期间，其早已与B公司终止了劳动关系（2005年8月31日合同期满后，未与B公司续签劳动合同，劳动关系终止，仅保留档案挂靠关系）（见侦查卷第2卷第3页沈某某《工作简历》）。退一步讲，即便其在2005年3月21日之前可视为受委派，那么其在劳动关系终止后，在本案案发期间即在2006年至2007年间，也不应再视为受B公司委派。因为委派关系必须建立在委派单位与被委派人之间具有行政隶属关系（或人事、劳动关系）为前提，否则不能成为刑法上的委派关系。
（二）从职务角度看，被告人沈某某担任的是A公司营销策划部经理，并不负责土地征用等前期工作，其没有职务可资利用
根据我国刑法规定，受贿罪不仅要求其犯罪主体必须是国家工作人员，而且其还必须具有相应的职务可资利用，为他人谋取利益。根据起诉书的认定，被告人沈某某利用国家工作人员职务之便为他人谋取利益的相关事实来看，主要表现为两个方面或两个阶段：一是2000年7月起，沈某某被B公司聘任为投资开发副经理，负责公司开发的余杭区五常乡闲林地块（即现“翡翠城”地块）及与该地块相邻的五常乡横板桥村南草荡地块（即翡翠城项目的东北角的34.5亩地，东南角的9.15亩地）土地的前期工作。2003年开始，沈某某利用职务之便，与周某某、黄某某等人预谋利用该南草荡地块谋利，三人商议由黄某某主要负责解决收购资金问题，被告人沈某某负责与相关职能部门协调、报批等前期工作，周某某主要负责征地拆迁安置工作，并得到黄某某在沈某某、周某某帮助操作该地块成功后支付好处费的允诺。二是2004年9月，A公司成立后，沈某某担任该公司营销策划部的副经理，并继续负责与“翡翠城”项目相邻的南草荡地块的前期工作。之后，其以C公司系B公司与A公司的项目公司为名，帮助C公司办理该地块征用相关手续，参与该地块竞拍，隐瞒挂牌信息，使B公司及A公司错失竞买权。辩护人认为，起诉书的上述认定，貌似有理、实则有误。其理由是：
首先，起诉书认定的有关沈某某的职务本身，事实不清，依据不足。
起诉书认定沈某某2000年7月起被B公司聘任为公司投资开发部副经理，负责余杭区五常乡闲林地块及与该地块相邻的五常乡横板桥村南草荡地块43亩多土地的前期工作。这一认定，显与事实不符。因为根据在案的原始书证只能证明2000年7月起，其被B公司聘任为公司投资开发部副经理，且该部门主要负责公司新项目寻找、项目投资、市场营销等工作，但没有一份原始的书证可以直接证明其负责余杭区五常乡闲林地块及与该地块相邻的五常乡横板桥村南草荡地块43亩多土地的前期工作；所谓南草荡地块43亩土地是在2006年进行挂牌出让时才明确，起诉书认定在2004年9月之前，沈某某就负责该43亩多土地的前期工作，显然缺乏依据。另外，更何况根据沈某某的当庭供述表明，其在2002年B公司取得闲林地块的土地使用权后，就到浙江省某发展房产公司担任营销部经理，不再负责该地块的前期工作，而是去负责浙江省某发展房产公司开发的今日嘉园（在文一西路）及江苏的一房产项目。这是其一。
其二，有关起诉书认定沈某某到A公司工作后，担任该公司营销策划部副经理，“还继续负责翡翠城相邻南草荡地块的土地征用等前期工作”问题。”辩护人认为，起诉书这一认定，疑点较多，依据明显不足。理由是：（1）根据翡翠城提供的有关沈某某任职文件及工作职责情况说明（见侦查卷第2卷，第27-28页以及辩方第二组证据2-6）可以清楚表明，沈某某在A公司担任的是营销策划部经理，负责的是公司营销及策划工作，根据其部门工作职责，根本不负责所谓土地征用等前期工作。（2）起诉书所谓沈某某负责土地征用等前期工作之认定，其主要的直接依据是证人吴某的证言，至于证人张某某等其他证人证言，属于传来证据，其证明效力较低。吴某在证言中称是其口头指派沈某某去负责横板桥村两块土地的前期征用等工作。但该证言明显与A公司的管理制度相违背，其不具有可信性。A公司是一个管理制度十分规范、健全的公司，早就实行了ISO9000管理系统和GB/T 1O9001-2000质量管理体系，公司各部门及岗位职责分明。根据A公司《质量管理手册》关于“职责、权限和沟通”规定，“必要时，公司总经理、董事长（或其授权人）可以采用授权方式委托某部门或员工处理突发事务，但必须有书面的授权文件，并明确其职责和权限、有效时间及事务内容”（见辩方第二组证据4第4页）。土地征用是一项长期性工作，本不属于突发事件，即便是属于突发事件，根据公司管理制度，必须要有书面授权，为何本案中没有书面的授权书？而且，对公司来说，土地征用耗资巨大，需要公司领导及各部门的统一协调，属于公司的重大事件，按《公司法》及《公司章程》规定，必须要由董事会讨论决定，为何这一重大事项竟然没有董事会纪要，没有公司文件以及公司各部门之间的协调会议纪要和工作联系单？吴某称系其指派沈某某负责南草荡地块的土地征用等前期工作，那其又是在何时、何地授予沈某某这一职责，其授权的事务内容及范围、有效期间又是什么？怎么能凭他的一句话来决定沈某某的命运甚至生死？
如果证人吴某的说法成立，而且公司前期部张某某等人也都知情，那么在后来（亦即在2006年9月）因公司错失挂牌竞买机会遭到公司董事长余某某的等上级领导的严厉批评时，作为执行董事的吴某为何不对由其“指定”且应对此事负有直接责任的沈某某予以严厉批评或处分？反而只是他自己和前期部的工作人员在挨批后顾自生闷气呢？这可能吗？这合乎情理吗？
退一步讲，即使吴某等人的证言属实，沈某某是在吴某的口头指派下去负责土地征用等前期工作，那也不是（国有公司）B公司给其指派的工作任务，而是（非国有公司）A公司给其指派的工作任务。此时沈某某是作为非国有公司A公司的员工接受公司领导指派的工作职责，其可资利用的也不可能是国家工作人员的职务便利。如果其利用这一职务便利收受贿赂，依法不能构成受贿罪，至多只能构成非国家工作人员受贿罪。
其次，退一步讲，即便起诉书认定沈某某在原浙江房产公司工作期间以及到A公司工作后，均负责横板桥南草荡地块的土地征用等前期工作，则在职务上存在着交叉，且在C公司与横板桥村于2004年8月20日签订有关征用该村南草荡80亩土地的《协议书》等前期工作中起了一定作用，但《协议书》本身违反国家征地的相关政策（国家规定土地不能协议出让，只能通过招、拍、挂的方式出让），系无效合同，且没有真正执行。再说，沈某某并不是负责征地工作的政府机关工作人员，其不论是作为浙江房产公司还是A公司的员工，与横板桥村委会或相关政府部门之间均不存在职务上的制约关系，其无权去指挥或领导他们，相反是他有求于他们。起诉书认定的沈某某与黄某某、周某某预谋时，由沈某某负责与相关职能部门协调、报批等前期工作，其利用的也仅是自己平时在工作中积累的人脉关系，与其本身担任的公司职务无关。更何况C公司得到该土地并非是按征地协议得到，而是通过余杭国土局公开挂牌出让获得的。至于起诉书认定的有关沈某某以C公司系B公司与A公司的项目公司为名，帮助C公司办理该地块土地征用相关手续，参与竞拍、并以所谓收报纸等方式隐瞒等问题，本身依据不足。退一步讲，即便可以成立，其采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段蒙骗相关职能部门及公司，不正说明起诉书认定的这些行为本身不是他的职责范围之内吗？否则他又何必冒用他公司名义，采用收报纸等手段？
最后，辩护人还特别指出的是本案即便解决身份及职务问题，还牵涉到一个重要问题，那就是沈某某在本案中为谁谋利问题。根据刑法规定，受贿罪行为人利用职务之便必须是为他人谋取利益。而根据庭审查明，沈某某是和黄某某、沈某合伙倒卖土地使用权，赚了利润再分取利润，其不论在主观上还是在客观上都不认为是为黄某某、沈某两人谋利，而是在为自己谋利。显然，从这一角度来看，其行为也不符合受贿罪客观特征。
（三）从获得2500多万元款项的来源及原因角度来看，是沈某某伙同黄某某等人非法转让、倒卖土地使用权而分得的利润，是其付出合法和非法劳动所得的回报，与其担任的公司职务无关，不具有权钱交易的对价关系
根据沈某某与黄某某、沈某等人于2007年11月28日签订的《备忘录》（侦查卷第4卷第1页）表明，沈某某之所以能在本案中分得2500多万元（其中，在案发前已收到1256.3万元，还有1260万元尚未收到）回报，是因为其“在C公司、D公司工作期间，作为CEO独立全面负责两公司的前期工作、公司整体经营管理、资金运作、资产处置等各方面工作，贡献巨大”。所谓的“贡献巨大”，主要是指沈某某在黄某某、沈某等人将C公司名下的翡翠城相邻的南草荡两块土地，以及D公司名下的原三狮水泥厂地块的土地进行非法转让、倒卖给他人的过程中，沈某某参与做了大量工作，做出了巨大贡献。故黄某某、沈某等人愿意从C、D公司倒卖土地的上亿元（1.05亿元，见附图）非法获利中按27.4%的比例即2500多万元（备忘录中为2880万元，其中360多万元，系黄某某支付给周某某的费用）分给沈某某，作为对其贡献的回报。
有关沈某某担任C、D公司CEO（执行董事）期间负责公司日常管理、经营，为两公司相关土地规划、设计的报批、协调相关政府部门、处理公司诉讼事务及参与转让土地洽谈、资金运作等大量工作，对此，除沈某某本人的辩解外，还得到证人潘某某的证言及相关书证可以得到印证（见辩方第四组、第五组、第六组证据），此外，即便从控告人黄某某、沈某等人的部分证言中，也可以得到佐证。其具体阐述如下：
（1）在南草荡两块地挂牌竞买过程中，通过沈某某做工作，成功劝退竞争对手浙江某某房地产公司。对此，证人（某某房地产公司总经理）缪某的相关证言可以印证（见侦查卷第3卷第124页缪某询问笔录）。在土地交接过程中，发现该两块地中间还有一块属于华丰村的插花地，如果没有华丰村配合和支持（即同意办理相关的征地手续），将无法进行交地，这个难题也是通过沈某某去做华丰村党支部书记孙某某的工作，才得以解决的。对此，证人孙某某的证言（见侦查卷第３卷第161页）可以佐证。
（2）有关三狮水泥厂地块，也是通过沈某某与原三狮水泥公司领导的沟通协调，帮助D公司实行定向挂牌并取得土地开发权；同时还通过沈某某做工作，将容积率由1.5调高到1.8。对上述事实，不仅有沈某某本人的供述，还可从黄某某、沈某以及原三狮水泥公司领导的相关证言中得到佐证。
（3）在竞得南草荡两块地及三狮水泥厂地块的土地使用权后，上述地块的方案设计、项目报批、规划许可证以及土地证的申领、公司房地产资质的审批等前期工作，也是由沈某某出面联系并在其协助下完成或取得。对此，证人李某的证言（见侦查卷第3卷第67页）及证人沈某自书的《杭州D公司有关问题的说明》可以证实（见侦查卷第5卷、第1页）。
（4）不论是南草荡两块地、还是三狮水泥厂地块通过拍卖和协议方式进行转让，沈某某作为C公司、D公司总经理均参与了出谋划策及与买家的谈判。特别是三狮水泥地块的买家浙江某某集团，还是通过沈某某的关系找来。C公司和D公司最后之所以能在土地使用权的转让过程获得上亿元的暴利，除土地市场价格在不断上涨的客观因素外，与沈某某的付出和作用是不可分的。
（5）在土地委托某拍卖公司以股权拍卖方式转让给某公司的过程中，以及在后来因拍卖纠纷与某拍卖公司产生诉讼过程中，沈某某均全程参与，并对官司的胜诉作出贡献（见侦查卷第4卷、第1页《备忘录》第3项、第4项）。
（6）据沈某某的辩解及辩护人提供的证人潘某某的证言及请休假申请单、沈某某任C公司执行董事、D公司独立董事的名片、C公司、D公司的报销单等书证可以证明，自06年下半年开始，在C公司、D公司竞买到前述地块后，沈某某就以请病假方式不到A公司上班，担任C、D两公司的总经理，负责公司日常管理及两公司土地的转卖工作，07年4月从A公司辞职后，更全身心投入，但其在C、D公司并不领取工资报酬。当时两家公司的办公地址均设在华星时代广场Ａ楼，固定在公司上班的只有作为公司总经理的他和李某（总经理助理），以及前台接待人员和财务等几个人。公司办公室的装修设计、办公家具的购买以及公司规章制度的设计、日常管理均是由他在负责。他作为两家公司的总经理拥有3000元以下开支费用的审批权。
（7）在06－07年，沈某、黄某某周转资金发生困难时，沈某某筹集了五、六百万元资金投入两公司运作，以帮助公司渡过难关。对此，除被告人的口供外，证人黄某某、沈某在证言中也不否认。此外，由辩护人提供的由沈某于2006年7月31日出具收到沈某某200万元的原始收据也可以佐证这一事实。
综上，正是因为沈某某为黄某某、沈某等人的C、D公司作出上述诸多至关重要的贡献，黄某某、沈某等人才愿意从两公司土地转让的上亿元获利中拿出2500多万元分给沈某某，作为对其为公司作出贡献的回报。而沈某某为公司的上述付出及作出的贡献，基于的是他本人为此投入的大量时间（长达一年多时间）、精力和心血，以及原先在工作时积累下的经营房地产的经验和人脉关系资源（包括与相关村干部及政府相关部门工作人员的熟悉的人脉关系）。其所获得的巨额“回报”，与其担任的公司职务无关，两者之间并不存在所谓的“权钱交易”的对价关系或因果关系。
在此，辩护人有必要指出的是，虽然沈某某在原国有公司B公司工作期间，该公司曾与横板桥村于2002年10月16日签订过一份《征地意向书》，有征用该村130亩土地（包含涉案的南草荡两块共计43.65亩土地）的意向，并且在2004年8月20日亦即A公司成立前，在沈某某的促成下，黄某某以C公司的名义与横板桥村签订了一分有关征地80亩的《协议书》，并预付了500万元资金。这两件事从表面上看，似乎与沈某某的职务有关联，但对本案中沈某某获得涉案的2500万元，没有直接的因果关系。其理由是：
①不论是B公司与横板桥村签订的《征地意向书》，还是C公司与横板桥村签订征地《协议书》，本身都是违法、无效协议。因为根据国家土地征用政策法规的规定，用于商业房地产开发的农村集体土地，都必须经过国家征用收储，然后通过招标、拍卖或挂牌等方式出让，不允许房产开发商私自与村集体以签订征地协议的方式进行出让。
②B公司签订的《征地意向书》，后来并没有实际履行，即使到了A公司成立后，也没有任何证据可以表明，该《征地意向书》中的相关权利义务已转由A公司继受。至于C公司的《协议书》，后来也没有得到实际履行，相关土地后来由余杭区统一征地办公室统一征用后，由余杭区土地储备发展中心收储，然后通过公开挂牌的方式出让。在土地被政府征用和收储后，C公司与横板桥村签订的《协议书》事实上已被作废。其先前预付给横板桥村的500万元后来转为借款，由横板村负责返还。故前述所谓《征地意向书》或《协议书》，只是在表象上似乎与沈某某的职务有关联，但实际上与土地使用权的最终归属没有因果关系。事实上，黄某某等人也不可能因这一纸无用的征地《协议书》而支付给沈某某2500多万元的回报。
③如果说在2006年9月，由于沈某某的原因（挂牌信息不让A公司获知）致使A公司错失了参与挂牌竞买的机会，从而使联合竞买人宁波某置业有限公司、D公司和吴某、王某增加了竞买成功的机率，但也仅仅是增加机率而已。至于与该土地使用权能否最终获得以及转让获利之间，也不具有必然的因果联系，因为当时该土地的出让设置了前提条件（见辩方第三组证据2、7），且还有其他单位参加竞买。此外，即使其在土地挂牌之前，有窃取或隐匿报纸的行为，也属于小偷小摸行为，与其职务无关。故在此情形下，黄某某、沈某也不可能为此而同意支付给沈某某2500多万元的巨额回报。
④从2500多万元计算依据来看，是按C、D公司转卖南草荡两块土地及三狮水泥地块土地的总获利1.05亿元的27.4%计算给沈某某所作贡献的回报的，否则根本不可能计算出给沈某某如此巨额的回报。对此，从刚才的庭审质证及调查中可以清楚地得到证实。
⑤起诉书认定沈某某收受的2500多万元款项构成受贿的重要原因是因为沈某某利用职务之便帮助黄某某、沈某、顾某某拿到了南草荡两块土地，但经庭审查明，2006年9月从余杭国土局通过挂牌方式竞买到南草荡地块的竞买人是宁波某公司、王某、吴某及D公司，根本没有顾某某。而且其中宁波某公司、王某占70%，吴某（黄某某代理人）、D公司（沈某）合计只占其中的30%。在这一投资比例的情况下，只占30%股份黄某某和沈某怎么可能承担本应由全部的投资人承担的给付给沈某某的费用。黄某某、沈某作为精明的商人，难道不会明白、不会算账吗，他们会做这样的冤大头吗？黄某某、沈某、顾某某等人最后同意以给付沈某某2500多万元回报，除了一方面说明这笔款项不仅来自于D公司南草荡两块地的倒卖收益，而且来自于三狮水泥地块的倒卖，另一方面也可以进一步印证沈某某是伙同他们倒卖土地而获得的非法收入，而非是起诉书所认定的所谓帮助他们拿到南草荡两块土地支付给沈某某的“好处费”。
综上，辩护人认为，沈某某在本案中获得的2500多万元回报，系其伙同黄某某、沈某等人非法转让、倒卖土地使用权而分得的利润即赃款，与沈某某担任的公司职务无关，两者之间不具有权钱交易的对价关系。起诉书将该款认定为给“好处费”，并进而认定构成沈某某受贿，不仅依据不足，而且有违事实、情理，过于牵强。
（四）本案实质上是一起非法转让、倒卖土地使用权的共同犯罪案件，沈某某所获取的2500多万元，是其伙同黄某某、沈某等人实施非法转让、倒卖土地使用权犯罪而分得的非法利润即赃款
首先，不论是从被告人沈某某的供述来看，还是从黄某某、沈某、顾某某等人的证言来看，他们通过挂牌竞买方式取得翡翠城相邻的南草荡两块地以及原三狮水泥厂地块的土地使用权的主观目的，并不是想自己用来开发房地产，而是用来转让和倒卖，以牟取暴利。对此，还可从他们取得这些土地的使用权后，在没有投入任何资金进行开发的情况下，就开始积极寻找买家进行多次转让、倒卖的行为中可以得到印证。
其次，虽然这三块地的转让和倒卖，是以转让C、D公司股权的方式进行，但这仅是为掩盖他们非法转让牟利之目的，而披上一件合法的外衣罢了。因为：①不论是C公司还是D公司，除了所获得地块的土地使用权外，并没有其他财产；②不论是C公司还是D公司均将公司股权进行100％的转让；③他们在取得相关土地的使用权后，在未按规定投入资金进行开发的情况下，就进行土地使用权的转让，明显属于违法转让倒卖行为。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定以及杭州市余杭区土地资源局余杭分局的《国有土地使用权出让合同》第十二条均明确规定，受让人取得土地使用权后，进行首次转让（包括出售、交换和赠与）剩余年限土地使用权时，应当经出让人认定并按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25％以上。而在本案中，C、D公司在没有任何开发资金投入，甚至连围墙都没有砌的情况下，就开始寻找买家进行转让，显然是一种非法转让、倒卖土地使用权行为。
再次，黄某某、沈某等人转让、倒卖土地使用权行为，依法已构成犯罪。根据我国《刑法》第228条规定，所谓的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年6月19日 法释〔2000〕14号）第一条、第二条之规定，本案中非法转让、倒卖土地使用权共计90余亩，非法获利上亿元，该行为不仅已构成犯罪，而且属于“情节特别严重”，依法应处以处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
最后，从沈某某在本案中获得2500多万元款项的来源及成因上看，是其伙同黄某某、沈某等人非法转让、倒卖南草荡地块及原三狮水泥厂地块的土地使用权所获得的上亿元非法利润。沈某某所分得的2500多万元，是其参与共同犯罪的分赃所得。
在此，辩护人还应指出的是，根据最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款有关“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定精神，本案中沈某某虽然在C公司、D公司中没有实际出资，但由于其有实际参与公司的经营、管理，其以不具名股东之名从倒卖土地的上亿元获利中分得2500多万元利润，依法也不能以受贿论处。
二、关于诈骗罪
起诉书认定，2006年初，在原三狮水泥有限公司在转让余杭区荆山村的50.9亩土地过程中，被告人沈某某从中牵线帮助沈某、黄某某等人并最终由沈某、黄某某等人取得土地使用权，为此，被告沈某某取得相应报酬。2006年6月30日，被告人沈某某仍以原三狮水泥有限公司有关人员索要80万元人民币“好处费”的名义，骗取该地块买受人沈某80万元人民币，占为已有。据此起诉书认定沈某某的行为构成诈骗罪。辩护人在此首先应指出的是，起诉书在认定中颠倒了本案案情发展的逻辑顺序，从案卷证据材料来看，沈某支付给沈某某的80万元，是在土地挂牌成交的当天，应是支付给沈某某为D公司拿到三狮地块的第一笔报酬。起诉书将沈某某取得相应报酬时间提前，而将80万元支付时间挪后，显然是想将该80万元款项的性质与沈某某取得的其他200多万元款项的性质相区隔，以便将80万元认定为系沈某某以送给三狮水泥公司有关领导名义索取创造条件。但这一认定，显然既违背事实，也不合情理。因为此时，沈某某已经帮助沈某拿到三狮地块，首先索要报酬更有理由啊！下面，辩护人针对起诉书的这一节犯罪指控，发表辩护意见。辩护人认为，起诉书认定沈某某的行为构成诈骗罪，难以成立，其理由是：
第一、涉案的80万元人民币，本是沈某为感谢沈某某的帮忙而送给他的好处费，沈某某没有必要欺骗沈某，沈某事实上也不存在被骗的问题。
根据沈某某的供述表明，本节所涉的80万元人民币，本身就是D公司沈某在受让原三狮水泥有限公司地块的土地使用权过程中，求得沈某某的帮忙而送给他总计310万元钱（包括“好处费”和“关系费”）中一部分（见沈某某2009年12月11日讯问笔录第76页）。至于该款最终是归沈某某自己所有，还是由其转送给他人，D公司或沈某等人并不关心。沈某关心的是沈某某能否最终帮D公司获得原三狮水泥有限公司地块的土地使用权。只要实现这一目标，这一费用是他们甘愿付出的“代价”。对此，从沈某在侦查机关第一次询问笔录中可以得到印证。其在证言中称：“这块地是因为沈某某和三狮水泥厂的关系比较好，所以我能拍到。这块地我是要给黄某某和沈某某610万元（注：610万元可能系口误应为510万元）的，后来我只给了沈某某410万元（注：应为310万元），本应给黄某某的200万元因为黄某某转作投资，所以我就没有给”（见侦查卷第2卷第164页沈某2009年9月24日询问笔录）。鉴于该80万元款项本身就是D公司所送，故沈某某没有也不可能对D公司或沈某进行欺骗。
此外，根据沈某于2009年9月向检察机关出具的《关于D公司有关问题的说明》中有关“2006年6月30日，我们在余杭土地管理局通过定向挂牌取得该地块的开发权。即余政挂出（2006）15号地块。在拍卖当天，我通过宁波的农行卡划给沈某某80万元，据他说当天给了三狮的相关领导。之后的几天，我又通过农行卡划给他200万元。”从沈某上述叙述表明，这笔80万元支付后，据沈某某说在当天送给了三狮的相关领导。这段话可以隐含着两层意思：一是所谓80万元送给三狮相关领导是事后听沈某某说的，并不是沈某某事先以此为由向他索要；二是其对该80万元钱的具体指向并不明确，其实他也并不关心，因为实际上这是支付给沈某某帮D公司拿到地的报酬中的第一笔。至于沈某某这钱是送人还是留给自己并不重要，只要沈某某帮他拿到土地，他就甘愿支付相关报酬。因此，从沈某的角度而言，也不存在被骗的问题。
第二、控告人沈某、黄某某等人与本案有直接的利害关系，他们指证沈某某诈骗的相关证言的真实性，令人置疑。虽然沈某的证言在后来的询问笔录中发生了变化，并与黄某某的证言保持高度一致，“一口咬定”：当时承诺给沈某某的报酬只有200万元，该80万元是沈某某以送给原三狮水泥有限公司总经理厉某的名义拿走，但这一证词的真实性令人置疑。因为沈某、黄某某是本案的控告人，与被告人沈某某之间具有直接的利害关系。故他们作证的动机及证言本身的真实性就令人质疑；此外，从情理上分析，如果沈某某真的是要将该80万元款项，用于行贿原三狮水泥有限公司总经理厉某，按“江湖”规矩，其也不太可能告之沈某等人。
第三、退一步讲，即使沈某某当时以相关人员索要“好处费”名义从D公司获得该80万元，起诉意见书认定沈某某将该80万元占为已有的依据也不足。若要认定该80万元是沈某某诈骗，其还必须具备一个重要前提，那就是沈某某确实没有一分钱送给三狮水泥公司的总经理厉某。虽然2010年2月5日，侦查机关以证人身份对三狮水泥公司总经理厉某进行过调查，且厉某在询问笔录中否认自己收受过沈某某所送的钱款，但据此并不能得出沈某某一定没有送钱给厉某的结论，因为否认收到不等于真的没有收受，也不等于沈某某没有送。更何况“趋利避害”是人之本性。
第四、起诉书人为地割裂三狮水泥地块与南草荡地块在本案中的联系，是导致对本节事实定性错误的关键原因所在。根据沈某某与黄某某、沈某、顾某某分别于2007年11月28日、12月25日共同签署的《备忘录》、《备忘录补充协议》（见侦查卷第4卷第1页、第5页）表明，沈某某在本案中所获得的2500多万元回报，不仅与翡翠城相邻的南草荡地块转让后收益有关，而且与原三狮水泥有限公司地块转让后的收益有关。起诉书人为地割裂了三狮水泥地块与南草荡地块在本案中的联系，是导致对本节事实定性错误的关键所在。本节事实中涉及的80万元与起诉书认定沈某某受贿中的二笔“交际费”（一笔10万元、一笔25万元），在实质上并无区别，均是黄某某和沈某考虑到沈某某为C、D公司所作出的贡献而给他的回报，所谓的“交际费”只不过是C、D公司在账册上列支的一个名目或名义罢了。
第五、退一步讲，即便起诉书认定的沈某某以原三狮水泥公司相关人员索要好处费为名，将公司的80万元占为已有，其行为也不构成诈骗罪，而应构成职务侵占罪。因为他是D公司的总经理，其利用该职务之便，采用欺骗手段，将公司财物占为已有，显然依法不能构成诈骗罪，而应构成职务侵占罪。
三、本案背景复杂，矛盾尖锐，合议庭在审查案件时应保持高度警惕
自2007年实施非法转让、倒卖土地使用权获利上亿元后，被告人沈某某与黄某某、沈某等人就因分赃不匀及追讨欠款等原因，不断发生摩擦和矛盾，并愈演愈烈。彼此间不断通过民事起诉或刑事控告等手段进行相互起诉或控告，大有“不共戴天”之仇。被告人沈某某曾因与黄某某等人争夺宁波某智能系统工程公司（原名慈溪某电子有限公司）的控制权发生冲突，遭到黄某某等人的控告，被宁波市鄞州区公安分局以非法拘禁罪立案调查，后因证据不足而被取保候审（见辩方第七组证据）。在取保候审期间，沈某某父亲开办的杭州某新型建材公司于2009年5月7日，向余杭区人民法院起诉，要求黄某某的宁波某智能系统工程公司支付剩余货款及违约金共计750余万元。黄某某的宁波公司随即提起反诉，并同时以沈某某伪造《设备采购合同》及14份《到货确认单》等证据，实施诉讼诈骗为由，向余杭区公安分局提出刑事控告，但因证据不足，余杭区公安分局决定不予立案（见侦查卷第5卷、第76页）。黄某某等人见此计不成，又生一计，又以所谓的受贿罪、诈骗罪、妨害作证罪向西湖区检察院提出控告，从而导致本案案发。鉴于根据本案案发背景复杂，以及沈某某与黄某某等人之间矛盾尖锐，辩护人在此提请合议庭在审查本案尤其是控告人黄某某、沈某、顾某某等人的证言时，应保持高度警惕，以免被蒙蔽！
综上所述，辩护人认为，起诉书指控被告人沈某某的行为构成受贿罪、诈骗罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，所控罪名依法不能成立。退一万步讲，即便沈某某的行为构成犯罪，依法也只能构成非法转让、倒卖土地使用权罪和职务侵占罪。
补充辩护意见
一、关于受贿部分，我们要补充说明几点：
第一点，冒用身份与利用职务之便是不一样的，是不能等同的。冒用身份绝对不是利用职务之便，这一点必须搞清楚。我们为什么反复强调两级检察机关都陷入了认识上的误区，因为这是非常重要的。
第二点，冒用身份与拿地之间没有因果关系。是不是说沈某某声称C公司是B公司的子公司，自己是A公司的员工，是B公司的员工，这个土地就能拿到了呢？我们的法官可以想想，我们的人民陪审员可以想想，他这样声称一下，土地就能拿到了吗？土地是通过余杭区国土局公开挂牌出让，公开挂牌的时候不管是国有企业还是私营企业，都是同样条件，在公开挂牌出让土地面前没有国有企业和私营企业之分。所以，这个跟国有企业员工的身份毫无关系，跟C公司是不是B公司的子公司也没有关系。不能因为C公司是国有公司的子公司，它拿地就方便了。如果是私营企业就拿不到地了？这个是不了解我们国家从2002年7月份开始以后，在土地招拍挂这个出让程序所导致的一种错误认识。
第三点，我们要强调的是职务关系和人脉关系的区别。请大家思考这样一个问题，哪怕沈某某是国有企业B公司的老总，是A公司董事长或者总经理，他对余杭区国土局挂牌出让土地能够产生什么样的职务上的影响？余杭区国土局是管理部门。只能是管理机关对被管理的企业产生职务上的影响，被管理企业怎么可能对管理机关产生职务上的影响？更何况本案的被告人还不是A公司的老总，不是B公司的老总。包括横板桥村，横板桥村跟B公司、A公司也没有职务上的关系。该两公司的领导哪怕是老总，也不可能对横板桥村产生职务上的影响。如果要说职务上的关系，横板桥村只是受五常管委会和闲林镇政府的领导，五常管委会和闲林镇政府对横板桥村才有职务上的影响。但是检察官直到现在却一直在回避这个问题。在本案中，被告人最多也就是利用他以前在B公司前期部工作积累起来的人脉关系，但人脉关系跟职务关系完全是两码事。刑法上的利用职务之便讲究的是职务本身产生的便利条件。
第四点，被告人沈某某分得2880万元（实际拿到2500多万元）究竟是什么钱？为什么沈某、顾某某、黄某某等人愿意分给本案的被告人沈某某2880万元？这个在“备忘录”上写得很清楚，因为沈某某作为C公司和D公司两家公司的CEO“独立全面负责两公司的前期工作、公司整理经营管理、资金运作、资产处理等各方面工作，贡献巨大”。除此之外，沈某某还要继续完成C公司地块的策划问题、横板桥地块的应收款回收问题、公司对外的诉讼问题等等。请问，这一系列错综复杂的工作，哪一项是跟他在A公司的职务有关联？这个“备忘录”是沈某某能拿到2880万元的直接的依据。为什么给沈某某钱，上面写得很清楚，沈某某做了什么工作，上面写得也很清楚，这些工作没有一项跟他在A公司的职务有关！而且这份备忘录是顾某某起草的，是顾某某、沈某、黄某某等人的真实意思表示。备忘录里面还讲到，沈某某还要负责后续几场官司的处理，如果这些官司输掉了，他还要拿一部分钱出来。可见，沈某某拿到的这一笔钱是他与经营管理C、D两家公司（包括倒卖土地）密切相关的，而且还是附条件的。如果这笔钱是贿赂款，哪里有这样受贿的呢？
第五点，我们要强调的是沈某某到底在为谁谋利？实际上也就是沈某某的主观动机和目的的问题。黄某某的笔录（2010年2月2日）里讲得很清楚，一开始的时候，沈某某和周某某找他，“打算把这三块地自己留下，找人把这些地块买下来后再卖给我们公司，肯定可以赚一笔大钱”，问他有没有兴趣参与进来？三人还商量好如何分工，即黄某某负责筹集资金、沈某某办理审批手续、周某某负责拆迁和村里工作。“从2003年沈某某、周某某和我谈妥南草荡地块合作意向开始，我们三个人就经常碰头，后来基本上固定每星期一次……”。从中不难看出，沈某某一开始就很明确，是要通过倒卖土地获得好处，然后大家分钱，所以沈某某实际上是在为自己谋利，而不是为他人谋利，其在一开始就是倒卖土地牟利的动机和目的。
第六点，我们要说明权力跟受贿的对价关系。沈某某哪怕受执行董事的委托，从事了前期部的工作，这么小小的一个职务，他做的事情值2500多万元钱吗？相反，他是通过自己的努力，通过合法的工作以及倒卖土地不合法的行为，获取了这么多的“利益”。
第七点，关于南草塘两块土地出让信息公开的问题。这两块土地挂牌出让的信息是公开的，即便沈某某有意将挂牌信息的报纸藏匿，其他房地产公司，也可以通过余杭区国土局的官方网站获取相关信息。
二、关于诈骗部分，我们作以下几点补充说明：
第一点，实际上黄某某等人交给本案被告人一些钱财，叫他去做相关的工作，做工作产生的相关费用是没有针对性的，只要你把土地拿到了，这个钱怎么花是没有针对性的。
第二点，“备忘录”不仅讲到了C公司的地块，同时也讲到了D公司的地块，D公司的地块也就是三狮水泥的地块。公诉人提交的证据也说明，为什么黄某某、沈某等人原来只愿意给沈某某1400万元，后来愿意提高到2880万元，其中一个原因就是倒卖三狮水泥这块地利润比较高。既然1400多万元愿意增加进去，这个区区80万元算得了什么？何须沈某某去诈骗呢？
第三点，尽管沈某某担任CEO没有正式任命文件，但是备忘录是写得很清楚的，他是C公司和D公司的CEO，所以这笔80万元哪怕有违法犯罪的成分在里面，也是职务侵占，而非诈骗。
最后，我们要向法庭说明一下，实际上公诉人自己也认为，黄某某、沈某、沈某某等人设立C公司和D公司，无非是倒卖土地的一个手段，所以这个CEO完全是一个形式上的。实际上公诉人已经看到了，C公司和D公司从一设立到后面的运作，就是为了倒卖土地。公诉人仅仅认为倒卖土地是一个手段行为，而不是一个目的行为。辩护人认为公诉人的这一认识是错误的。倒卖土地所产生的利润，在通常情况下，特别是在我们国家这几年的房产市场下，它比受贿所获得的利益要高得多。你怎么能说沈某某拿到的钱就不是倒卖土地的钱，而一定是利用职务之便拿到的贿赂款呢？你怎么来区分这一点？公诉人认为沈某某拿到的钱是受贿的钱，而不是倒卖土地分的赃款，依据又在哪里？沈某某一开始找黄某某等人洽谈的目的不是受贿，而是从倒卖土地里面获得非法利润。
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