如上表:甲公司转让房地产应缴纳土地增值税477万元。甲公司针对土地增值税进行股权转让税收筹划：以A地块设立项目管理部，向乙公司借款3000万元，对该项目进行开发建设，在达到开发预算投资总额的25%时，把项目部设立独立法人企业丙房地产公司（以下简称丙公司），注册资本7500万元（含土地4500万元，开发成本3000万元），然后以12000万元的价格将丙公司股权转让给乙公司。

 

      《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应依照本条例缴纳土地增值税。”《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法字【1995】6号）第二条规定：“条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。”

 

      所以，甲公司转让丙公司股权，没有发生转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为，不征收土地增值税。可见，实践中房地产企业以转让股权方式规避《土地增值税暂行条例》之规定，从而达到避税的目的。

 

三、687号函合法性问题的质疑

 

      （一）687号函违反上位法

 

       税收是将国民的部分财产转移为国有的手段，即合法剥夺国民的财产权，其结果肯定对人民财产权、生   存权、择业权等造成一定影响。为了使国民的财产权等免受不法侵害，就必须要求税收的核课与征收有法律依据，从而形成税法的帝王原则——税收法定原则。法学界普遍将“罪刑法定主义”与“税收法定主义”等量齐观，视为反映一国法治水平的重要标志。随着我国民主法治建设的推进，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出“落实税收法定原则”。新修订的《立法法》第八条专门增设一项作为第六项，明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定，这一规定使税收法定原则在税收立法中得到了进一步的确立和完善。

 

      税收法定原则的涵义实际上包括课税要素法定、课税要素明确和征税程序合法三方面。课税要素法定原则即“依据课税要素理论，纳税义务是否成立，取决于相关主体的行为和事实是否满足税法规定的课税要素。”所谓课税要素，是指各实体税法具有的共同基本构成要素，是征税主体确定纳税人及其纳税义务的必备要件，包括纳税人、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限、纳税地点、减免税、法律责任等内容。按照课税要素法定原则的要求，任何税收的开征，必须由法律予以规定，任何税收的停征或者课税要素的任何变动，也必须由法律予以实现。

 

     《土地增值税暂行条例》第二条规定，土地增值税的纳税义务人为转让房地产的单位和个人，征税范围为转让房地产的行为。房地产企业股权转让，房地产的产权人在股权转让前后并未发生变化，故不属于《土地增值税暂行条例》规定的征税范围。687号函规定，“以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”，股东转让股权亦应按土地增值税的规定征税。687号函作为国家税务总局颁布的部门规范性文件，明显不合理地扩大了《土地增值税暂行条例》中纳税义务人和征税范围的规定，将“转让房地产的行为”扩大至“转让房地产以及转让以房地产为主要资产的企业股权行为”，无合法性依据。

 

      实务中，部分税务机关无视《土地增值税暂行条例》及《土地增值税暂行条例实施细则》的规定，依据687号函的规定对纳税人股权转让的行为征收土地增值税。根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法【2004】96号）规定，如“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件”则下位法不符合上位法，人民法院原则上应当适用上位法。税务机关依据687号函违法征收土地增值税，不仅严重损害纳税人的合法权益，亦增加了自身的执法风险。

 

      （二）687号函属税法之类推解释

 

      687号函实质是对《土地增值税暂行条例》的扩充解释。然而，综上所述，687号函的这种目的性的扩张解释，是违背税收法定原则的。

 

      1. 实质课税原则

 

      在探讨687号函属税法之类推解释之前，有必要对“实质课税原则”进行简要阐述，因其后的分析将在明确此概念的基础上进行。

 

      日本学者金子宏认为“实质课税原则是指在法律的适用上，表见事实（形式）与法律事实（实质）不同时，应采后者对其进行税法的解释和适用。”台湾地区“税捐稽征法”2009年4月28日增订的第12条之1“课税构成要件之认定及明订举证之责任”，明确规定稽征机关认定课征租税的构成要件事实时，应以“实质经济事实关系及其所生实质经济利益之归属与享有”作为课税依据。我国学者张守文认为，实质课税原则是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税。可见，实质课税原则可区分为法实质主义和经济实质主义。法实质主义，即强调真实的法律关系的重要性，反对按经济成果或目的来对法律要件的存在与否进行判断。经济实质主义，其坚持以经济成果或目的来对法律要件的存在与否进行判断。按这种经济实质主义的理解，不论法的形式或名义为何，只要在其经济的实质上，可以被认为享受课税对象之利益时，就要对其课税。687号函即经济实质的实质课税原则在实务中的体现。税务机关将满足法定课税要件的转让房地产行为与不满足法定课税要件的转让股权行为通过类推适用，强行纳入现行税法的规制之下。

 

      2. 经济实质的实质课税原则属税法之类推适用

 

      经济实质的实质课税原则属于税法类推适用，其不可行的原因有二：其一，税法类推适用与税收法定原则根本相悖。私法上，法律漏洞可以通过类推适用、目的性扩张或收缩等方式进行补充，但是税法不同于私法，给予税收法定主义的要求，为维护法的安定性，除非有法律明文规定，否则不能任意对税法进行超越法律可能之文义的解释，对税法的漏洞的补充一般也被禁止。其二，类推适用作为税法适用的一项制度，允许主管税务当局将税法规范适用于立法机关规定的范围之外，这实际上赋予了主管税务当局宽泛的税收立法权，形成了行政机关造法的状况，使得本来已经十分膨胀的税收行政权在立法领域进一步膨胀。

 

      综上所述，笔者认为687号函所欲以规制的股权转让行为，并未造成国家税收之流失（将在下文探讨），未损害社会普遍之公平，不应以牺牲法之安定性来换取征税目的之实现。特别是在我国现行法律体制下，作为执法机构的税务机关可以说集立法、司法、执法权于一身，如果适用实质课税原则对税法进行类推解释，则税收法定之精神将名存实亡的，原本已经没有充分保障的纳税人权利将被税务机关剥夺殆尽。

 

四、687号函合理性问题的质疑

 

      （一）687号函与相关税收政策矛盾问题

 

      房地产企业股权转让，如按照687号函的精神，认定为房地产转让。那么根据《中华人民共和国营业税暂行条例》以其实施细则的有关规定，亦应按销售不动产或无形资产税目征收营业税。但从《国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知》（国税函【2000】961号）到《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税【2001】191号）再到《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2011第51号）的规定来看，国家税务总局一再强调对股权转让是不征收营业税的。

 

      同一纳税义务人，同一交易行为，依据国税函【2000】687号被认定为房地产转让，需要缴纳土地增值税，而依据国税函【2000】961号却认定为不是房地产转让，不需要缴纳营业税。对房地产企业股权转让的法律性质如何判定，税收政策相互矛盾。

 

      （二）687号函的核定征收问题

 

      税法中的核定征收，是指因受到某些因素的限制，税务机关无法按照纳税人应税行为实际状况计征税款，而以相同或相近时期、类似纳税人的生产经营状况等因素为参考，依法推算、核定纳税人的计税依据，并据此计算征收税款的行为。土地增值税的核定征收，都是在纳税人违规、违法的前提下，采取的一种征税的补救措施，带有一定的惩罚性质。

 

      《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》（国税法【2010】53号）规定，“对确需核定征收的，要严格按照税收法律、法规的要求，从严、从高确定核定征收率。为了规范核定征收工作，核定征收率原则上不得低于5%，各省级税务机关要结合本地实际，区分不同房地产类型制定核定征收率。”实践中，各省级税务机关往往参考转让房地产类型以及增值率的不同，确定核定征收率。 

 

      税务机关对房地产企业股权转让展开土地增值税核定征收核查，首先要确定增值额。增值额是企业销售房地产取得的收入总额扣除《土地增值税暂行条例》允许扣除金额后的余额。根据《土地增值税暂行条例》的规定，纳税人转让房地产取得的应税收入，应包括转让房地产的价款及有关的经济利益。根据《企业会计准则第1号——存货》、《企业会计准则第3号——投资性房地产》等规定，房地产企业转让房地产的收入为所转让的商品房、在建工程或者国有土地使用权的公允价值。而房地产企业股权转让，应按《企业会计准则第2号——长期股权投资》等规定，按长期股权投资的公允价值确认收入。而长期股权投资对应的是房地产企业的净资产以及包括企业收购而形成的商誉价值。可见，股权转让收入和房地产转让收入是不同的。由此，房地产企业股权转让，即使该股权所承载的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，但其中多少是由房地产所带来的收入仍是无法确定的，土地增值额亦无法确定。

 

      （三）687号函的重复征税问题

 

       房地产企业股权转让，国家没有少收土地增值税，企业也没有少交土地增值税，其税收筹划的本质是税负转移。以上文案例分析，如甲公司以12000万转让在建项目，应当缴纳土地增值税477万元。乙公司购得项目后在此基础上再投资，建成之后对外销售，其计算土地增值税时，12000万元可作为该项目的开发成本另加上其新投资成本。最后乙公司可按[(12000万元＋新投入成本) ×130%]计算扣除项目金额。如乙公司受让的是股权，再投资建设只能在原有成本7500万元基础上加上新投入成本作为计算土地增值税的计税基础。假定，乙公司2014年投入10000万元继续修建，销售收入36000万元。乙公司再转让房地产时应纳土地增值税的对比分析如下表：

      依上表分析，如甲公司转让项目公司股权，乙公司再转让房地产，两公司共计最终应纳土地增值税税额为3381万元。而甲公司直接转让房地产则两公司最终应纳的土地增值税税额为2103万元（1626+477）。可见，以股权转让方式进行税收筹划是企业间的税负转移，并未导致国家税收流失。如税务机关对股权转让方计征土地增值税，而股权对应的公司房地产账面价值又得不到调整，则股权受让方不论是继续开发还是再次发生符合687号函规定情形的股权转让行为，都只能以账面记载的房地产开发成本作为土地增值税的扣除项目缴纳土地增值税，这势必会造成重复缴纳土地增值税的问题。

 

五、结论与建议

 

      行文至此，笔者认为房地产企业股权转让不应缴纳土地增值税，687号函既不合法亦不合理，在法理上和实务中都存在诸多问题。税务机关如依据该函对企业追缴土地增值税，不仅会严重损害纳税人的合法权益，亦会增加自身的执法风险，引起大量的税收争议，进而引发行政诉讼。

 

      687号函出台已有15年之久，至今仍未见废止。在深入贯彻党的十八届四中全会精神，全面推进依法治税的大背景下，笔者建议与现行税收立法精神不相符与依法行政的法治原则相违背的687号函应予废止。