一、案例和问题

　　2008年，浙江省某企业未经报批，擅自建成某个有可能污染环境的项目并投入使用。主管的环保局发现后，作出行政处罚：责令其停止项目生产，限期补办环境影响评价文件审批手续，并处15万元罚款，依据是《浙江省建设项目环境保护管理办法》第42条第1 款的后段。该企业不服，提起行政诉讼，认为按《环境影响评价法》第31条规定环保局应该对企业先命令停止生产，限期补办手续；只有在企业逾期不办手续的，环保局才可以作出罚款的处罚。现在环保局直接对企业作出罚款的处罚，违反《环境影响评价法》的规定，行政行为违法。双方各有所据，发生争议。

二、相关法律规章规定及分析

　　（一）《环境影响评价法》（2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，以下简称《环评法》）第31 条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

　　建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

　　海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”

　　（二）《浙江省建设项目环境保护管理办法》（浙江省人民政府令第166号，浙江省人民政府第15次常务会议审议通过，自2004年 3月1日起施行，以下简称《环保办法》）第42条规定：“建设单位无环境保护行政主管部门批准的环境影响评价批准文件，擅自开工建设的，由环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办环境影响评价文件审批手续，逾期不办理的，处5万元以上20万元以下罚款；擅自开工建设并建成投入生产的．由环境保护行政主管部门责令停止生产，限期补办环境影响评价文件审批手续，并处5万元以上20万元以下罚款。

　　建设项目未依照第二十八条规定重新报批，报审环境影响评价文件，擅自开工建没或者建成投入生产的，按本条规定处罚。”

　　（三）从《环评法》第31条可见，本条区分了未经报批即“擅自开工建设的”，和报批但未得批准即“擅自开工建设的”两种情形。但就“擅自开工建设的”情形，却没有明确区分开工建设（包括建成）但未投入使用，以及建成并投入使用两种情形。

　　《环保办法》第42条对“擅自开工建设的”的两种情形加以区分并分别规定了法律后果。对于已经开工建设但未投入使用的项目，《环保办法》规定与《环评法》相同。对于建成并投入使用的项目，《环保办法》规定了比《环评法》更重的处罚，即在“责令停止生产，限期补办环境影响评价文件审批手续”的同时，还要“并处5万元以上20万元以下罚款”。“并处罚款”的规定比“可以罚款”还要重，意味着行政机关在是否罚款上没有自由裁量权，必须罚款，只是在罚款额上在“5万元至20万元”之间有裁量权。

　　（四）如前所述，《环评法》第31条对“擅自开工建设的”的两种情形在字面上未加明确区分，属于立法不明确。此时，法官有权进行法律解释。

　　1.如果解释认为，“擅自开工建设的”已经包括项目开工建设（包括建成）但未投入使用，以及建成并投入使用两种情形，则这两种情形环保局都不能直接处罚款，都要经过责令停止建设（使用），限期报批的前置程序，逾期不报批的才可以罚款。而《行政处罚法》第13条第1款规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”如此，则《环保办法》第42条对于企业未经批准建成项目且已经投入生产的，必须直接罚款的规定，与《行政处罚法》相抵触，超出了法律的处罚强度和前置程序要求，属于违反上位法而无效。

　　2.如果解释认为，“擅自开工建设的”，不包括已经建成并投入使用的情形，则属于法律未明确规定可以处罚的情况，根据《行政处罚法》第13条第2款的规定：“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”如此，则《环保办法》只能设定警告和处一定数量的罚款的处罚，目前浙江省人大常委会规定最高可以处5万元罚款{《浙江省人民代表大会常务委员会关于政府规章设定罚款限额的规定》（1996年8月31日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过1996年9月5日浙江省第八届人民代表大会常务委员会公告第五十二号公布，自1996年10月1日起施行）根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条第二款的规定，结合本省实际，对省人民政府和杭州市人民政府、宁波市人民政府制定规章设定罚款的限额，规定如下：一、政府规章对非经营活动中违反行政管理秩序的行为设定罚款的最高限额为二千元。二、政府规章对经营活动中违反行政管理秩序的行为，设定罚款的最高限额为五万元。三、本规定自1996年10月1日起施行。}则《环保办法》第42条“并处5万元至20万元罚款“的规定，超越了浙江省人大常委会规定的罚款幅度，同样属于违反上位法而无效。

　　按照上述第2点的解释，出现了违法情节重反而处罚轻的结果，举重明轻，显然不妥。所以，应该按上述第1点的解释，“擅自开工建设的”应该包括项目建成并投入使用的情形。但是不管怎样解释，《环保办法》第42条第1款后段的处罚规定，超越了上位法的处罚幅度或强度和前置程序要求，应属无效，不得作为行政处罚的依据。回到篇首的案例，法官应该援引《环评法》第31条的规定，并加以解释，判决撤销环保局直接罚款的行政处罚，并责令其依法另行作出处罚决定。

　　三、下位法不得违反上位法是法治原则

　　《环评法》第31条的规定确实有不妥之处，一个是本文已经分析过的文字不明确，没有明确区分项目开工建设（包括建成）但未投入使用，以及建成并投入使用两种情形。另外，从第31条的处罚力度设置来看，第1款违法情形严重（根本没有报批即擅自开工建设）处罚较轻，第2款违法情形较轻（已报批但未得到批准即擅自开工建设）却处罚较重，存在处罚失衡的问题。

　　《环保办法》的制定者可能已经意识到《环评法》第31条存在的问题，故而在制定《环保办法》第42条，区别情形，对违法后果严重的情况设置了较重的处罚措施。应该说，其立法意图不错，但违反了行政处罚法的法治原则之一：上位法优先原则。那就是，上位法已经作出处罚设置规定的，下位法不管是在字面上还是精神上，在实体上还是在程序上，都不得违背或者超载上位法的规定。

　　行政处罚是行政机关行使公权力，剥夺行政相对人权利的行政行为，就其严厉性而言，是国家公权力行为中影响人民权益仅次于刑罚的行为。所以，行政处罚，不论其为本案中环保局作出的具体行政处罚行为，还是浙江省政府制定《环保办法》的抽象行政行为，都必须更加强调践行法治原则。

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*李政，本所公司法律部律师，浙江大学法律硕士。