近期读到这样一个案例：自然人甲和乙共同成立一家有限公司，甲的出资额占公司的70％，为公司的董事长兼法定代表人；乙的出资额占公司的30％，为公司董事兼总经理。甲因某种原因长期住在国外，没有授权给乙行使法定代表人职责。乙方碰到需要法定代表人签字的情形时无法直接代表公司，必须事先向甲取得书面授权，这影响了企业的经营效率。这个问题引起了笔者兴趣，公司章程是否可以自行决定由谁担任法定代表人，公司中是否只能由一人代表公司，进而考察了我国现行的公司法定代表人制度。

一、法定代表人制度规定及渊源

　　现行我国公司的代表制度是一种非常独特的制度———法定惟一代表制。我国的《民法通则》第38条规定“依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”2005年10月27日我国通过了新修正的《公司法》，对法定代表人制度作了修改。修改前的旧《公司法》直接规定，董事长是公司的法定代表人。新《公司法》第13条改变了上述规定，修改为“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。可以看出，新《公司法》扩大了法定代表人的备选范围，但前后两者都采用的是单一代表制。

　　这种单一代表人制度在我国的确立有着深刻的历史渊源。实践方面，来源于传统的计划经济体制下经济权力高度集中的惯性在企业领域的体现，尤其承袭了传统的厂长经理负责制。伴随着国有企业的改革，我国制定旧《公司法》时，形成了这种独特的法定代表人制度。理论方面，则是来源于20世纪上半叶的苏联，并非我国首创。

二、法定代表人制度特征

　　新《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，该法定代表人制度具有以下特征：1、法定性。法律直接规定，只有董事长、执行董事和经理才可担任公司法定代表人。而公司自己不能作出相违背的决定。2、唯一性。新公司法的该条虽然规定公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，但可以看出他/她们之间是一种选择关系而不是并列关系，法定代表人仍然只能由一人担任，而这是我国法定代表人制度存在问题的关键。

三、法定代表人制度的弊端分析

　　我国现行公司法定代表人制度体现的法定性和唯一性，在理论上和实践中存在着诸多弊端：

　　第一，公司法定代表人的法定性违背了公司自治原则。公司法虽然是公法和私法的混合体，但在本质上属于私法，因此意思自治是它的一项重要原则。公司在处理自己事务时，有权决定在何种情况下谁最合适代表公司执行事务，代表权的安排是实行单一代表还是数人分别代表。而目前我国公司法定代表人的安排，更多体现的是立法者的意志，显然违背了公司自治原则。因为法律的管制并不能比市场本身产生更多的正面效应。

　　第二，法定的惟一代表制有碍交易的效率。实行法定代表人唯一制，代表人往往要事必亲躬。然而代表人的精力和能力毕竟是有限的，在处理公司事务过程中难免因无法分身而对某些事务处理不周，出现顾此失彼的情形。如果代表权由董事会多人行使，而且代表人之间适当分工、互相协作，有助于迅速、妥善地处理公司事务。

　　第三，公司法定代表人的唯一制，因权力过于集中，可能导致董事会和其他董事的权利被架空。公司的权力机制是分权和制约。董事会在现代公司治理中的作用在于“商议”、“讨论”和“共同决定”，但公司代表的法定单一制使得董事会集体决策的这一作用大打折扣，很多情况常常是法定代表人说了算。在法定代表人单一制下，当出现法定代表人专权时，决策的科学性和民主性就无法保证。所以说，法定单一代表制加大了公司的经营风险，容易造成权力专断，不利于民主决策和形成科学的公司治理结构。

　　第四，现行唯一制的规定，没有区分公司的所处的不同阶段和面临的具体情况。公司设立时，设立人大会应为公司的代表。清算时，清算组是其公司的代表。公司与董事长发生诉讼时，监事会或公司指定的其他人为公司的代表。若不区分公司的规模和其所面临的具体情况一律规定仅由董事长（执行董事）或经理代表公司，这无疑是不科学的也是不合理的。

　　第五，唯一性的规定，不利于公司诉权的行使。我国《民事诉讼法》规定：法人由法定代表人进行诉讼。因此法人如欲提起诉讼，必须由法定代表人代为提起。公司其他人除非得到注定代表人的授权，否则不得参加诉讼，更不得代表公司提起诉讼。这对于公司诉权的行使不利。

　　当公司利益受到侵害时，如果公司的法定代表人无意提起诉讼，公司就无从启动诉讼以保护自己的利益。反之，如果法定代表人由于冲动或其他因素而行使诉权，代表公司向法院提起诉讼，而多数董事却认为不当，则其他董事再有充分的理由也无法阻止可能发生的诉权滥用。倘若发生法定代表人侵害公司的利益，由于其才有代表公司的权力，寄希望于其代表公司起诉自己或与其存有利益的其他公司，则完全是不现实的。

　　四、国外公司法对代表制度的规定

　　大陆法系的公司代表制度主要存在董事会模式和代表董事制的模式。第一，董事会模式以德国为典型，董事会代表制建立在严格的公司理论基础上的，认为公司的董事会是公司的代表机构和执行机构，同时为了交易灵活性的需要，规定公司可以通过章程规定授权董事或者董事和经理作为公司代表人。《德国民法典》第26条规定，社团法人设董事会，董事会可以由数人组成，董事会代表法人，董事代表权的范围可通过章程加以限制1。第二，代表董事制以日本、韩国为典型。规定各董事都有单独代表公司的权力，同时允许公司通过章程规定可以代表公司的董事或者授权数名董事共同代表公司。日本《商法》关于股份公司部分规定：“公司应通过经董事会决议确定可代表公司的董事。并于前款情形，可以确定数名代表董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27条规定：“董事代表公司；董事有数人时各自代表公司。公司可以以公司的章程或股东全会决议，确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司，或者根据章程由董事互选以确定可以代表公司者。”2

　　在英美法系中,一般认为公司与董事之间是一种信托的关系。公司董事对内履行职责也是按信托的责任进行的，董事具有当然代表公司的权力。

　　由此可见，国外普遍采用的是董事代表制，董事会中每一位董事有均等的代表公司的权利，而具体由谁来代表公司，是一人代表还是数人代表，实行意思自治，由公司通过章程决定。

　　五、我国法定代表人制度的完善

　　通过与国外公司代表制度的对比分析，我国公司法定代表人制度的根本不同点在于，由法律直接规定，且法定代表人只能由一人担任。基于这一不同点，我国法定代表人制度在理论上和实际运作中存在诸多弊端。

　　为缓解我国目前公司内部权力过于集中的现状、降低经营风险、提高公司运作效率，笔者建议公司法修改为董事代表制，董事会的全体董事对公司享有均等的代表权，公司对此享有意思自治权，公司章程可以自行决议选择由董事一人或数名董事共同代表。

　　同时，还应加强公司内部相关制度的建设：第一、在公司章程中明确规定董事的权限，规定代表公司的董事名单、具体权限、代表权的行使方式、董事代表权的取消条件、程序。第二，规定董事的越权行为制度，健全公司内部对代表权力的制约，限制董事代表权的滥用。第三，完善代表人的责任和追究制度。明确公司代表人对公司、股东及第三人责任承担，增加特定情况下公司代表与公司对第三人的损害负连带责任的规定1。第四，公司法也要对董事责任的限制和免除作出相应规定，以保护公司代表人的积极性。

　　此外，公司代表的设置应该区分不同阶段、不同情况有不同的代表。公司设立时，设立人大会应为公司的代表。清算时，清算组是其公司的代表。

*邬正可，本所国际投融资法律部实习律师，浙江大学法律硕士。
1 崔艳峰：《公司法定代表人制度之反思》，《法制与社会》2008年第10期。
2王书江、殷建平译，日本商法典，中国法制出版社，2003年版，第69页，第213页。
1 邢玲：《论公司法定代表人制度》，《法制与社会》2007年第8期。