【摘 要】 保证与物的担保并存时的法律规则，在我国经历了长期的演变过程。在这过程中，不仅立法部门与司法部门之间对其解读存在分歧，即使同是立法部门，前后制定的《担保法》和《物权法》中的相关规定也是变动甚大。对于这个问题，本着私法自治的理念，在利益衡量上注重维护债权人的利益，担保人内部相互之间的追偿则通过债的连带关系原理予以处理。
【关键词】 混合担保 人的担保 物的担保 追偿权
引言
现实生活中，债权人为确保债权的实现，常常要求债务人为其债务同时提供保证和担保物。司法实务中我们把此种在同一债权上人的担保和物的担保并存的现象称为混合担保。在混合担保的情形下，如果债务人未能到期履行债务，则会发生保证人承担保证责任和物上保证人承担担保责任的情形。若当事人之间对于担保责任的承担有约定，则按约定处理。但若并无约定，那么保证人和物上保证人之间的责任承担是否存在先后顺序？保证人或物上保证人承担责任后，能否向另一方直接追偿或者只能向债务人追偿？当债权人出于利益的权衡，放弃一方担保人的保证或物的担保时，其他担保人可否相应免除其担保责任？以上就是混合担保规则中所需解决的三个核心问题。本文通过梳理我国混合担保规则的历史演变，围绕上述三个核心问题展开讨论。
一、我国《担保法》的相关规定
我国《担保法》第28条首次对混合担保问题作了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”从该条规定可以看出，立法者排除了当事人约定的适用；在保证人和物上保证人之间的责任承担顺序上，认为物的担保应该一律优先于人的担保实现；债权人放弃物的担保，保证人则在放弃范围内免除保证责任。按照该条规定，既然物的担保优先于人的担保，那么物上保证人承担责任后显然不能向保证人追偿；债权人放弃保证担保的，物上保证人并未受不利益，因而也就不存在免除相应担保责任的问题。
立法者之所以做出如此厚此（保证人）薄彼（物上保证人）的规定，理由有二：首先是认为物的担保较为确实，而且容易实行以实现债权；第二点是大陆法系许多国家民法的规定都体现了物权担保优先于债权担保实现的原则。①从立法者的第一点理由可以看出，其规定的出发点是为了保护债权人的利益，其理论基础是物权优先于债权的原理。但是，《担保法》的规定恰恰违背了保护债权人利益的目的。首先，物的担保较为确实、容易实行并不绝对。在物的担保的标的物价值低于债权额时，保证人充盈的责任财产反倒构成债权实现的更可靠的保障。举一极端例子，物上保证人的担保物为一古董字画，而保证人则为一信用卓著的亿万富翁。古董字画价值波动，若为赝品则更是一文不值。亿万富翁资产雄厚，保证债务对其资产而言仅仅是九牛一毛。显然此时，人的担保更为确实。同时联系到我国担保物权实现的高额成本和繁杂的诉讼程序，物的担保容易实行更不知从何谈起。其次，债权人作为独立的民事主体，作为理性经济人，其显然比外人更加了解到底是实现物的担保还是人的担保更有利于维护自己的利益，此时剥夺他的选择权反而是损害他的利益。同时，《担保法》的规定也是对物权优先于债权原理的曲解②。第一，物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题，即“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先”。物的担保所指向者为特定的动产、不动产或其他财产权利，而人的担保所指向者乃保证人的所有责任财产，两者在标的上并非为同一。第二，物权优先于债权，发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形，但在同一债权既有人的担保又有物的担保之时，其权利主体均为同一债权人，其义务主体为保证人和物上保证人，多不同一。
二、我国《担保法解释》的相关规定
由于《担保法》第28条存在严重缺陷，其不仅受到了学界的批评，司法部门也不赞同其规定。最高人民法院于《担保法》颁布五年后制定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第38条对《担保法》第28条作了修正：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《担保法解释》第38条将《担保法》第28条中的“物的担保”限定为债务人自己提供的物的担保。详言之，按照《担保法解释》的规定，物的担保可分为第三人提供的物的担保和债务人自己提供的物的担保，两者适用不同的规则。债务人自己提供物的担保时，适用《担保法》第28条第一款的规定，物的担保优先于债的担保；债务人作为物上保证人，显然不能向保证人追偿；债权人放弃物的担保，保证人则在放弃范围内免除保证责任。第三人提供物的担保的，则适用《担保法解释》第38条的规定，物的担保和人的担保之间并不存在先后问题，完全取决于债权人的选择；至于担保人相互之间的追偿，若当事人有约定则按约定处理，若没有约定则允许承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿；债权人放弃担保权利的规则与《担保法》第28条的规定相同，限定于债权人放弃物的担保导致保证人相应免责的情形，对于债权人放弃保证担保时物上保证人能否免责的问题未作规定。
《担保法解释》第38条将《担保法》第28条限定为债务人自己提供物的担保情形，另行规定第三人提供物的担保时的规则，而不是不作区分，制定统一的规则。一方面是因为按照我国的立法体制，司法解释不能直接改变法律的规定，它只能在法律本身的文义范围内作出解释。在《担保法》第28条已经明确规定物的担保优先于人的担保的情形下，只能通过对人的担保进行限缩解释来限制《担保法》第28条的适用范围。但是事实上，《担保法解释》第38条依然有超越限缩解释的嫌疑，与《担保法》第28条不无龃龉之处。另一方面，是因为《担保法解释》制定者认为在债务人自己提供物的担保情形时，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权，按照《担保法》第28条处理，则可以避免日后再行使追偿权③。仔细思量，可以发现第二个理由是不能成立的。混合担保情形下，人的担保和物的担保何者优先，显然不涉公益，宜由当事人自由约定，这也是私法自治的应有涵义。若当事人未作约定，则宜由债权人自由选择，因为无论物的担保还是人的担保，其设立均是为了保障债权人权利的实现，债权人的利益是第一位的，而债权人显然比其他人更了解何种处理方式更有利于维护自己的利益。以避免产生追索权为借口，限制债权人的选择权，显然是与担保制度的目的相违背的，损害了债权人的利益。综上所述，之所以出现按照担保物来源的不同而分别处理的奇异规则，只能说是由于《担保法》本身的先天缺陷，导致了《担保法解释》只能“戴着镣铐舞蹈”。也就是说，这种规则并无现实或理论上的依据，仅仅是由立法上的缺陷造成的。
三、 我国《物权法》的相关规定
我国《物权法》第176条专条规定了混合担保问题：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 显然，《物权法》第176条吸取了《担保法》第28条和《担保法解释》第38条的经验教训，贯彻了私法自治的理念，规定了当事人约定优先的规则。按照该条规定，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现；在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权；在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。对于一个担保人承担担保责任后，该担保人能否向其他担保人追偿的问题，该条未作规定。对于债权人放弃某一担保人的担保，其他担保人能否相应免责的问题也同样未作规定。
《物权法》第176条继续了《担保法解释》将物的担保区分为债务人提供的担保和第三人提供的担保而分别处理的做法，立法者的理由同《担保法解释》制定者的理由大同小异。谓：“如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。”④如前所述，以程序上的便利为借口不正当地限制债权人的选择权是不能成立的。至于此种做法能够减少债权实现的成本和费用，也不无疑义⑤。债务人自己提供物的担保时，由保证人先承担保证责任，不见得对保证人不公平。保证人既可以承担一般保证，也可以选择连带保证。在一般保证的情形下，保证人享有先诉抗辩权，此时显然只能先实现债务人提供的物的担保。因此保证担保和物的担保实现顺序问题只有在连带保证的情形下才存在。若保证人选择连带担保，此时保证人与主债务人几乎处于同一地位，保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律并无特别惠顾保证人的必要。立法者甚至将此种做法推向了极端。在债务人和第三人均提供了物的担保，第三人提供了人的担保的情形下，同样“从公平的角度”，“从防止日后追索权的繁琐，节约成本的角度”，立法者认为债权人应当先行使债务人提供的物的担保，再行使第三人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权⑥。为什么在债务人提供物的担保的情况下，第三人提供的物的担保和保证担保之间的责任承担顺序也会因此受到影响？此种做法显然是荒谬的。关于担保人相互之间的追偿问题，物权法第二次审议稿第223条曾承袭《担保法解释》第38条的规定：“提供物的担保的第三人或者保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也可以向未履行担保义务的一方追偿。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但是在《物权法》中却将该部分规定予以删除，立法者对此解释为“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。其理由如下：第一，理论上讲不通；第二，从程序上讲费时费力、不经济；第三，这符合公平原则；第四，向其他担保人追偿可操作性很差⑦。但正如高圣平教授所言，上述理由并不能成立⑧。对该部分内容不作规定，事实上造成先行承担担保责任的人承担全部的担保风险，而其他的担保人的担保义务却因此而免除的不公平结果⑨。立法者的观点也与我国的司法实务背道而驰，会给审判工作带来极大的混乱。
结语
当然，从我国规则的历史演变过程中我们可以看出一个明显的趋势，那就是越来越重当事人的意志。在混合担保的情形下，人的担保与物的担保关系问题，显然不牵涉公益，按照私法自治的理念，当事人之间可以做出约定。若当事人之间未作约定，那么人的担保优先还是物的担保优先则是一个利益衡量的问题。在混合担保的情形中，主要包括债权人、债务人、保证人以及物上保证人（某些情形与债务人同一）这几个主体。之所以存在混合担保制度，主要是为了维护债权人的利益，保障债权人权利的实现。因此在上述几个主体的利益中，应当首先保护债权人的利益。保证人与物上保证人作为担保人，他们之间地位是相同的，并不存在先后之分。在混合担保法律关系中，保证人与物上保证人均是为了债务人的利益而为其提供担保的，因而他们的利益应该优先于债务人的利益。即债权人的利益＞保证人的利益＝物上保证人的利益＞债务人的利益。不管是基于程序上的考虑，还是为了维护保证人的利益，均不能损害债权人的利益。债权人作为理性经济人，作为独立的民事主体，显然比他人更了解如何作为更能维护自己的利益，因此赋予债权人自主选择权是保护其利益的应有之义。在当事人之间对物的担保和人的担保何者优先未作约定的情形下，应该由债权人自由选择。自此而言，《物权法》第176条将物的担保区分为第三人提供的担保和债务人自己提供的担保，进而做出不同的处理，显然与此不符。既然债权人可以自由选择物的担保和人的担保何者优先实现，那也就意味着两者之间是平等的。关于担保人相互间的追偿问题，“物的担保责任与人的担保责任平等说”的逻辑推论是保证人与物上保证人相互之间均可发生求偿权，其理论基础是保证人与物上保证人之间的连带关系。因为尽管物的担保与人的担保存在性质上的差异，但是无论如何物上保证人与保证人的担保责任在性质上属于同一层次的债务，两者完全可以构成连带关系⑩。既然担保人之间可以互相追偿，那么债权人放弃一方担保人的担保时，就使其他担保人在放弃范围内受不利益，其他担保人在此范围内免除担保责任。
① 孙礼海：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第38页。
② 高圣平：《混合共同担保之研究——以我国<物权法>第176条为分析对象》，载《法律科学》，2008年第2期，第144页。
③ 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第83页。
④王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第373页。
⑤高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第70页。
⑥王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，374页。
⑦胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第380页。
⑧朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，555-556页。
⑨江平：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第511页。
⑩朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第556页。
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