浙江金道律师事务所接受被告人平XX亲属的委托，并征得平XX本人的同意，指派我们两位律师担任其涉嫌集资诈骗、诈骗一案的一审辩护人，依法出席今天的庭审活动。

　　通过庭前的阅卷、会见及今天的庭审调查，辩护人对本案的案情有了较为全面、深入的认识。为了有利于法庭查清案情，以便对本案作出客观、公正的判决，现辩护人发表如下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭评议时参考。

　　一、关于集资诈骗罪

　　起诉书指控被告人平XX以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。辩护人认为，起诉书的这一指控事实不清，证据不足，定性不当，所控罪名依法不能成立。其行为至多只能认定为非法吸收公众存款罪。其理由阐述如下：

　　（一）起诉书认定本案无法归还数额为7119万余元不当

　　起诉书认定：“本案至案发时，被告人平XX非法集资9600万元，除归还部分资金外，尚有7119万余元无法归还”。根据公诉人当庭所作的说明，起诉书认定本案无法归还数额（即集资诈骗犯罪数额）7119万余元的方法是：（1）将被告人与本案11位被害人于2007年或2008年最后一次签订的《借款协议》（或借条）上确定的借款数额为依据，计算出借款总额为9600万元，作为被告人平XX的非法集资数额；（2）然后以这一数额为基础，扣除被告人平XX至案发时已归还给被害人的资金数额（包括借款本金及利息）后，算出“无法归还”给被害人的数额，作为本案“集资诈骗”的犯罪数额。

　　辩护人认为，姑且不论起诉书有关本案构成集资诈骗罪的定性是否正确，即使假设本案的定性可以成立，起诉书认定本案被告人平XX“至案发时，尚有7119万余元无法归还”，也明显存在认定标准不统一、认定依据自相矛盾的问题。

　　根据最高人民法院（法发〔1996〕32号）《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。就本案而言，我们认为计算本案实际未归还的数额（即集资诈骗犯罪数额），应以金华市锦尚联合会计师事务所出具的《专项审计报告》为依据，并结合庭审查明的事实依据加以认定。据此，我们除对起诉书第3笔（杜跃群）、第8笔（应某某）、第10笔（叶文奎）、第11笔（吴樟和）认定的未归还数额不持异议外，对其余几笔认定的未归还数额均有异议。现具体分述如下：

　　1.关于盛某某的未归还数额

　　起诉书认定2008年3月13日被告人平XX向盛某某出具600万元的借条及未归还盛某某524万元。但经庭审查明，该600万元的借条，虽然确系被告人平XX出具，但该600万元款项并非是当天实际发生，而是自2004年以来双方发生多次借款后，利滚利后累积计算的。据《专项审计报告》附件7“沧澜公司、平XX与盛某某及关联方往来清单”可知，截止2009年2月11日止，沧澜公司、平XX总计收到盛某某及关联方汇入资金即借款只有213万元，而归还给盛某某及关联方的资金总计757.1万元。因此，对盛某某而言，其借款并没有造成任何损失，相反还多赚进了544万余元。故起诉书将盛某某列为被害人，且认定被告人平XX尚有524万元无法归还，显属不当，应予以纠正。

　　2.关于陈某某的未归还数额

　　起诉书认定被告人平XX未归还陈某某29.264万元，但根据《专项审计报告》附件6“沧澜公司、平XX与陈某某及关联方往来清单”表明，截止2008年9月28日，沧澜公司、平XX总计收到陈某某及关联方（金华市日普电动车有限公司、郑淑萍）汇入资金即借款1680万元，而归还给陈某某及其关联方汇入资金总计757.1万元，实际未归还陈某某的借款数额为14.076万元。这与起诉书认定的未归还数额相比，相差15.188万元。显然，起诉书认定有误。

　　３.关于孙某某的未归还数额

　　起诉书认定被告人平XX未归还孙某某的数额为717.416万元，但根据《专项审计报告》（附件5“沧澜公司、平XX与陈某某及关联方往来清单”）认定孙某某及其关联方的未归还数额为213.5688万元，二者相比相差503.8472万元。

　　起诉书之所以会与《专项审计报告》认定的未归还数额相差503.8472万元，其主要原因是起诉书未将被告人平XX归还给孙某某妻子黄某某账户的数额予以扣除。因此，辩护人认为，被告人平XX未归还孙某某的数额应认定为213.5688万元。

　　４.关于岳某某（李某某之妻）的未归还数额

　　辩护人认为，起诉书关于这一事实的认定存在两个方面的问题，有待纠正：一是起诉书将岳某某认定为被害人不当，二是“未归还数额”认定有误。

　　根据被害人李某某的陈述及被告人平XX的供述表明，岳某某与李某某是夫妻关系，平XX只向李某某借过钱，从未向其妻岳某某借过款，之所以用岳某某名义借款并打款，是平XX应李某某的要求操作。从李某某本人的认识来看，这笔款项也是平XX向其本人所借，并进行统一结算本息。因此，起诉书将岳某某认定为被害人并单独计算未归还数额不当。此其一。

　　其二，在计算未归还数额时，应将岳某某与李某某视为同一主体，进行统一计算。起诉书认定被告人平XX未归还岳某某数额为1034.25万元，而根据《专项审计报告》（附件1“沧澜公司、平XX与李某某及关联方往来清单”）认定未归还数额为550.75625万元。两者之间数额相差巨大。

　　在此，辩护人应特别提请法庭注意的是，《专项审计报告》在计算李某某及其关联方资金往来时存在明显的遗漏。根据李某某本人提供的书证，2008年9月2日被告人平XX曾归还给李某某的金华市开发区生产资料有限公司一笔580万元的资金（详见侦查卷第三卷第15页），但《专项审计报告》中并没有将该笔资金计算在内。如果加上该笔580万元的资金，被告人平XX不仅不欠李某某款项，反而多支付给李某某及其关联方29.2438万元。

　　５.关于郭某某的未归还数额

　　根据庭审查明，起诉书认定平XX向郭某某借款616万元有误，应认定为550万元，因为其中有66万元系被盛某用现金方式取走，平XX实际借到的数额只有550万元，扣除案发前已归还的38.12万元，实际未归还数额应为511.88万元。鉴于公诉人在庭审中对起诉书认定的数额已当庭作了修正，故辩护人在此不再赘述。

　　６.关于胡某某的未归还数额

　　起诉书认定被告人平XX未归还胡某某1000万元，但根据《专项审计报告》（附件3“沧澜公司、升平公司、平XX与胡某某及关联方往来清单”）认定“未归还数额”为521.106万元，二者相差478.894万元。辩护人认为，应按照有利于被告人的原则，就低认定被告人平XX未归还胡某某的数额为521.106万元。

　　７.关于未归还邵某某的数额

　　起诉书认定被告人平XX未归还邵某某的数额为1200万元，但《专项审计报告》（附件4“平XX与邵某某往来清单”）认定未归还数额为1164.64万元，二者相差35.36万元。辩护人认为，应按照有利于被告人的原则，就低认定被告人平XX未归还邵某某的数额为1164.64万元。

　　综上，我们认为起诉书认定被告人平XX实际未归还被害人的数额应为7119万不当，应予以纠正，本案应认定被告人实际未归还数额为4794万余元。

　　（二）起诉书认定被告人平XX在集资过程中采用了“诈骗方法”，依据不足

　　起诉书据以认定被告人平XX采用“诈骗方法”集资的主要理由主要有二：一是认为被告人“虚构公司经营进口燃料油、进口废旧变压器铜等生意急需资金周转的事实；二是“隐瞒公司亏损”。辩护人认为，起诉书这一认定，依据不足。其理由如下：

　　1.被告人平XX没有“虚构公司经营进口燃料油、进口废旧变压器铜等生意”。

　　根据辩护人调取的金华市沧澜贸易有限公司、浙江省升平国际贸易有限公司通过浙江省物产元通机电（集团）有限公司、浙江经协国际贸易有限公司、浙江经协进出口有限责任公司、浙江省迪达进出口有限公司等单位，代理进口“电解铜”、“废旧钢轨”、“混合废金属”、“俄罗斯M100燃料油”的相关合同、信用证、付款凭证等资料，可以证实被告人平XX在担任沧澜、升平公司法定代表人期间，确实从事过进口燃料油、进口废旧变压器铜等生意，虽然只有二笔电解铜进口业务做成功，其余几笔进口业务也已签订了代理进口合同、并支付了相应的开具信用证的保证金，但由于国际市场变化及外方违约等原因而未果。辩护人认为，进口业务做成功虽然不多，甚或没有做成功不能等同于“虚构”，故起诉书认定本案被告人“虚构进口燃料油、进口废旧变压器铜等生意”显属不当，且与客观事实相背。

　　2.被告人平XX没有隐瞒公司亏损的真相。根据庭审调查表明，被告人平XX的借款，除盛某某外，其余借款均是通过盛某的介绍和帮助（提供担保）而借到。在借款时，被害人并没有过问被告人平XX公司的盈亏情况，又何来被告人对被害人隐瞒公司亏损真相一说？

　　根据在案许多被害人的陈述表明，实际上，他们对被告人平XX及其公司的经营状况，既不了解也不关心，他们之所以愿意借钱给被告人公司，主要是出于对盛某个人的信任及其提供的担保。他们并非是因为被告人平XX采用所谓的“隐瞒公司亏损的真相”及“虚构进口燃料油、废旧变压器铜等生意”被骗，两者之间缺乏因果联系。更何况有的被害人甚至连被告人平XX面都没有见着的情况下，就借钱给其公司。

　　在此，辩护人还应指出的是，公诉人出示的有关平XX伪造浙江省迪达进出口公司代理进口合同、保证金收据等相关书证及鉴定报告，试图证明平XX在借款过程中采用了诈骗手段，骗取盛某及被害人的信任。辩护人认为，公诉人出示的这些证据也同样不能证明被告人采用诈骗方法集资。这是因为：其一，平XX伪造相关合同及保证金收据是应盛某的要求而为，目的是协助盛某开脱责任，平XX并没有将伪造的相关资料给被害人看过；其二，从伪造的时间上分析，其伪造行为发生于2009年1月份，而向本案11位被害人借款的时间均发生在2008年9月份之前，借款行为在先，伪造行为在后，因此平XX也不可能用伪造的合同及收据骗取被害人的信任。两者不具有因果关系。

　　综上，辩护人认为，起诉书认定被告人平XX“为获取资金，隐瞒公司亏损的真相，虚构公司经营进口燃料油、进口进口废旧变压器铜等生意急需资金周转为由，骗取他人信任”，缺乏事实依据。

　　（三）起诉书认定被告人平XX具有非法占有之目的，依据不足

　　辩护人认为，在认定本案被告人平XX在主观上是否具有非法占有目的时，应坚持主客观相一致的原则加以认定，不能仅凭本案在客观上给被害人造成四千多万元款项无法归还这一结果，就认定被告人在主观上具有非法占有的目的，即不能“客观归罪”。辩护人认为，根据现有证据尚不足以认定本案被告人平XX在集资借款过程中具有非法占有目的。其理由如下：

　　1.从导致未能归还的原因上分析，导致本案被告人平XX未能归还被害人借款的主要原因是其公司经营不善、经营亏损，以及炒期货、股票而给公司造成的巨额亏损所致，而不是因为其携款潜逃，或者抽逃、转移公司资金、隐匿公司财产所导致，即不是有钱而拒不归还所致。

　　2.现有证据不足以证明被告人平XX将所借资金用于个人挥霍。起诉书虽然认定部分资金被被告人平XX用于个人挥霍，但从庭审中公诉人出示的证据来看，却没有充足的证据可以用于支持起诉书之认定，显属证据不足。

　　在此，辩护人应指出的是，虽然被告人为其妻子购买过一辆价值十万元左右POLO汽车，但辩护人相信法庭已经注意到，被告人平XX自2004年公司成立以来从未在公司支取过一分钱工资，而即便按照其公司一名普通员工的月薪2000－3000元计算，被告人平XX从公司成立至今其应得的工资收入至少也在十万元以上。故即便其为妻子购车的款项系从公司支出，也在其应得工资报酬范围以内，依法依情都不应认定该款系被其用于个人挥霍。更何况按照目前的城市居民的生活水平，即便是工薪阶层家庭购买一辆十来万元的小车也十分普遍，也谈不上是一种奢侈或挥霍。

　　3.被告人平XX在主观上一直想通过自己的努力经营，来赚钱归还被害人，从未想过非法占有被害人的钱款。在公司经营不善导致亏损后，被告人平XX并没有放弃努力，还一直在努力做进口燃料油、废旧变压器铜等进口业务，以及通过炒期货、股票等方式为公司赚钱，以便归还因公司经营不善造成亏损而欠下的巨额债务，但是由于市场变化莫测、时运不济等原因，“屡战屡败”，公司的亏损不仅没有减少反而加大，又由于用于公司经营的资金均是通过借高利贷的方式借来，公司还必须承受着巨大的还本付息压力，最终导致其公司债台高筑，无法归还。但从其内心来讲，还是希望通过自己的努力来偿还被害人的欠款的。其在归案前，通过与中国建设银行浙江省分行、中国出口信用保险公司三方签订建立第三方采购平台的合作协议，首期授信1个亿，通过这一合作模式，可以为升平公司每单业务带来30％的稳定收益。但没有想到刚准备大干一番时，就因案发被抓而未果。即便是在看守所羁押期间，被告人平XX也仍在想方设法来筹集资金以偿还被害人的欠款。总之，被告人的这一切努力和行动均可以说明被告人在主观上是不具有非法占有之目的。

　　4.根据最高人民法院的相关司法解释，对被告人平XX依法也不应认定其具有非法占有目的。根据最高人民法院（法发〔1996〕32号）《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第三款规定，行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。对照本案中被告人平XX的行为，显然不符合上述认定其有“以非法占有为目的”的法定条件。

　　（四）本案应认定为非法吸收公众存款罪

　　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，从行为方式看，有不少相似或相同之处，在司法实践中常常难以区分。按照目前刑法理论界和实务界的通说，两罪最本质的区别在于主观目的不同，集资诈骗罪，行为人在主观上具有非法占有为目的，而非法吸收公众存款罪则行为人在主观上不具有非法占有目的。

　　承前文所述，鉴于现有证据尚不足以认定被告人平XX在集资过程中具有非法占有之目的。在认定集资诈骗罪依据存疑的情况下，应根椐存疑有利于被告人的原则，就低认定本案被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。

　　（五）本案应按单位犯罪处理

　　根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

　　经庭审查明，起诉书认定的11节集资事实中，均是被告人平XX为公司经营需要而为，而且绝大部分是以公司（金华市沧澜贸易有限公司、浙江升平国际贸易有限公司）名义向11位被害人（或单位）借款。至于其中少部分资金，虽然以被告人平XX个人名义借款或将所借款项打入个人帐户，但这仅是为了公司款项提现或转账方便而为，而且该部分款项最终要么打入公司帐户或代公司偿还借款本息，故同样是为了公司利益。因此，本案中的非法吸收公众存款行为，符合单位犯罪的构成要件，依法应认定为单位犯罪。

　　（六）本案是一起共同犯罪案件，而且盛某在本案非法吸收公众存款共同犯罪中起关键作用，依法应并案处理并同案同罪，侦查机关将盛某与平XX分案处理，并分别认定不同罪名，有违司法公平

　　经过今天的庭审调查表明，盛某在本案非法吸收公众存款犯罪中起了关键作用，可以这么说，如果没有他的参与和介入，被告人平XX根本不可能从除盛某某外的10位被害人处借到如此巨额资金。但令人遗憾的是，在本案共同犯罪中起主要作用的盛某却被分案处理，且未被作同罪处理，这明显有失公平。有关盛某在本案共同犯罪起主要作用，有以下事实为证：

　　1.从被告人平XX与本案被害人关系来看，如果没有盛某的参与和介入，平XX不可能从被害人处借到钱。

　　根据被告人的供述及被害人的陈述表明，本案中11位被害人，除了盛某某外，其余10位被害人，被告人平XX原先并不认识，都是经过盛某介绍和引见后才得以认识。这些被害人对被告人平XX及其公司的经营情况并不了解，他们之所以同意借钱给平XX的公司，主要是出于对盛某个人的信任，因为他是金华市国有资产经营有限公司常务副总经理，同时兼任金华市国信担保有限公司总经理，是金华市政协经济科技委员会副主任。如果没有盛某，他们根本不可能借款给平XX的公司。

　　2.从具体借款过程来看，基本上都是由盛某出面与被害人商谈，盛某在借款过程中起主导作用。根据被告人的供述及被害人的陈述表明，本案中绝大部分借款，均是盛某与被害人谈妥借款的金额、期限、利率，平XX只是最后出面去签订借款合同或出具借条，有的被害人甚至连平XX的面都没有见过（例如被害人吴某某），签字也由盛某代办或其让平XX公司的员工出面办一下手续。并且绝大部分借款均由盛某个人提供担保。因此，从借款的过程来看，盛某起了决定性作用。

　　3.盛某与平XX对借款有共同利益，且有支配权。

　　从升平公司的工商登记资料来看，除平XX外，盛某之妻赵某某也是该公司的股东，且占公司49%的股份。故公司经营的好坏，盈亏如何，与盛某直接有关。此其一。

　　其二，根据被害人郭某某的陈述，其借给平XX的沧澜公司的616万元款项中，有66万元是用现金方式支付给盛某，沧澜公司实际只拿到550万元。郭某某这一证词表明，盛某在借款过程中，不只是一个介绍人和担保人，还是直接借款人，对所借到资金有共同利益。

　　其三，证人劳某（原沧澜公司、升平公司出纳）的证言证实，其主要工作职责是：“按照平XX、盛某的指示帮他们到银行转账或取现金给债权人（也就是支付借给他们钱的人）的本金和利息”。“每次去转账或取现金支付本金和利息的时候，我都会向平XX和盛某两人汇报”。这说明盛某对沧澜、升平公司借进来的资金有调动和支配权。结合部分被害人陈述中讲到，有关盛某在借款时曾向他们讲过，沧澜、升平公司他都可以掌控的话，可以佐证劳某的证词的真实性。

　　综上，辩护人认为，盛某在本案非法吸收公众存款的共同犯罪中起了决定性作用，应认定为主犯。故盛某与被告人平XX应并案处理，即便是分案处理，也应定同一罪名即非法吸收公众存款罪。现将两人分案处理，并对平XX定重罪（集资诈骗罪），对盛某定轻罪（非法吸收公众存款罪），有违司法公正。

　　二、关于诈骗罪

　　辩护人认为，起诉书认定被告人平XX诈骗棒棒公司1300万元，事实不清，证据不足，依法不能成立。其理由是：

　　第一，被告人平XX与应某某事先曾有约定，由棒棒公司提供担保，通过升平公司向建行贷到的2500万元款项中，分一半归升平公司使用，因此，本节事实中并不存在所谓欺骗应某某的问题

　　根据被告人平XX的当庭供述表明，在升平公司、棒棒公司与中国建设银行浙江省分行营业部签订三方保理合同之前，被告人平XX就与棒棒公司法定代表人应某某私下约定，由棒棒公司用土地提供担保，通过升平公司向建行浙江省分行营业部贷款2500万元，款贷到后分一半（即1250万元）归升平公司使用。故其将升平公司向建行贷到2500万元款项中的1300万元资金（共两笔，其中一笔800万元、一笔500万元）用于公司周转资金使用，并同时向应某某的棒棒公司出具了一份借款1200万元的《借款合同》，并不违反双方约定。至于贷款过程中被告人向银行提供经篡改过金额的发票一事，有棒棒公司签署的《回执》确认，公司法定代表人应某某事先就应明知，因此，在本节事实中，根本不存在欺骗棒棒公司法定代表人应某某的问题。

　　辩护人认为，被告人平XX的这一供述，虽然得不到被害人应某某证词的印证，但不能据此否定其供述的真实性。其理由是：从法律关系上讲，借款人是升平公司，而非棒棒公司，棒棒公司仅是贷款的担保方。升平公司从银行贷款后，贷款本身就应归升平公司使用，其只向银行负有还款义务。如果不是双方事先曾有约定，升平公司怎可能在贷到款项后，随即向棒棒公司出具借条（注：第一笔款800万元贷下来后，向棒棒公司应某某出具了借条）或《借款合同》，棒棒公司法定代表人应某某又怎可能在同意在《借款合同》上签字确认。此其一。其二，从平XX归案后的口供来看，其一直是将这笔1200万元款项视为向应某某的棒棒公司的借款。

　　第二，退一步讲，即便起诉书指控的事实成立，被告人平XX的行为依法也不符合诈骗罪的构成要件

　　根据我国刑法规定，诈骗罪在客观方面必须具有以下行为特征：①行为人采用欺骗手段，②使被害人陷于错误认识，③自愿将财物交给行为人，④从而给被害人造成财产上的损失。被告人平XX在本节事实中的行为，显然不符合诈骗罪的上述特征。

　　本案中，被告人平XX虽有篡改发票金额等不诚实行为，但其行为指向的是银行，而非是棒棒公司。棒棒公司在事先根本没有见过该被篡改了金额的发票，而是在事后才从银行档案中发现，故棒棒公司也不可能因此被欺骗并陷于错误认识。这是其一。

　　其二，1300万元款项，被告人平XX是根据升平公司、建行及棒棒公司三方签订的贷款担保合同取得，该款项本身就处于升平公司的掌控之中，而非棒棒公司所掌控，因此，本节事实中，也不可能存在财物的“转移占有”问题，棒棒公司自然也不可能存在有所谓被骗后“自愿”交付财物问题。

　　其三，如果是从最后造成棒棒公司损失角度来讲，那更不存在所谓的诈骗问题。因为棒棒公司作为担保人替升平公司代为偿还银行债务的行为，是被告人平XX案发被抓之后一个月以后的事情，此时，棒棒公司早已知道平XX篡改发票金额的行为，其又怎可能产生错误认识被骗呢？至于棒棒公司代为偿还银行的1300万元，是该公司通过与银行协商以转贷的方式归还银行的。因此，也不存在被骗后“自愿”交出财物问题。

　　第三，本节指控实际上是一起贷款担保合同纠纷，不是刑事犯罪案件，依法应通过民事诉讼途径予以解决

　　根据《担保法》规定，作为贷款担保人的棒棒公司在承担担保责任后，依法享有向被担保人升平公司的追偿权。这是贷款担保合同纠纷，是一起民事案件，依法应通过民事诉讼途径解决。起诉书将民事纠纷认定为刑事诈骗犯罪，显属定性不当。