编者按：由浙江省中小企业局吴家曦局长主编，本所朱智慧、王全明、崔海燕等律师参与编写的《中小企业创业经营法律风险与防范策略》一书，已于2008年11月由法律出版社公开出版发行。本刊“风险防范”专栏选登该书中本所律师撰写的部分章节后，读者反映良好，为此本期继续选登其他章节，希望能抛砖引玉，使更多的人能关注当前环境下中小企业的法律风险防范。

　　现代公司之所以在社会经济中得到迅速的发展，有限责任制度功不可没。正是由于有限责任制度的建立，使得资本的所有权与经营权可以分离，公司与股东相互隔离,从而保护股东免受债权人的直接追索,刺激了投资者的积极性,促进了经济的发展,并进而对整个社会财富的积累起到了巨大的推进作用。

　　但是，有限责任制度的核心或者基础，是资本信用。“资本企业也就是以资本为信用的企业。因此，资本信用是资本企业的灵魂。”①因为股东与公司债务之间的联系仅限于如实履行出资义务,股东只是以其出资来对公司债务承担责任。没有了资本信用的保障，股东承担有限责任就成了空中楼阁。所以，我国《公司法》中对出资、验资的相关事项予以强制性规定，并在全世界率先建立了“揭开公司面纱”的法人人格否认制度，体现的就是对资本信用的强制保障。

【典型案例】
出资验资不规范    股东损失自承担②

　　某实业公司（以下简称实业公司）由A、B两位股东于1997年合资成立，公司注册资本500万元人民币，A、B各占50%，是一家以生产、加工服饰为主的知名公司，在当地同行业中曾享有盛誉。
2001年12月，鉴于对实业公司发展前景看好，实业公司的客户C向A、B表达了投资入股的想法。经各方协商，A、B同意吸收C为实业公司新的股东，各方签订了《新增股东协议书》，约定调整股权比例为A占40%，B、C各占30%，C的出资金额需根据实业公司的现有资产经清点、评估后折算。协议签订后不久，A、B、C三人就对实业公司现有资产进行了清点、评估。此后C陆续向实业公司缴纳投资款近150万元，并自2002年5月开始担任实业公司总经理。但是，C的所有出资均未办理验资与工商登记手续。

　　2003年4月，根据三方对公司清点评估后的价值，如果计算实业公司厂房的价值，C的150万元出资就达不到公司资产的30%，而C此时已无力继续出资。同时，B又决定退出公司经营。为解决矛盾，A、C决定共同另外注册成立某服饰有限公司（以下简称服饰公司），希望由服饰公司来继续实业公司原有业务的经营，而实业公司不再经营，仅留下厂房归A、B两人继续共有。

　　2003年9月，服饰公司由A、C共同注册成立，注册资本同样为500万元人民币，其中A出资350万元占70%，C出资150万元占30%，该部分出资均经过会计师事务所验资。但该公司注册成立后不久，C就将其出资150万元全部抽回。

　　2004年10月，A、C两人在经营中产生矛盾，C一纸诉状递到某市中级人民法院，以实业公司没有按法律程序到工商部门办理相关手续，致其股东地位没有得到法律上的确认和保护为由，要求实业公司返还其150万元投资款及利息。实业公司则答辩认为：（1）C已经作为股东参与公司经营；（2）C的投资不足公司资产的30%，故C放弃公司厂房所有权，仅参股经营权；（3）A、C已经组建服饰公司，C在服饰公司中的出资150万元的来源，就是在实业公司的150万元投资。
该案经一审、二审，省高级人民法院在最终做出的判决中认定：“缴纳出资是股东对公司的最基本义务，但出资行为并不是证明股东资格的充分依据，股东的资格还取决于股东名册和公司章程的记载，以及工商行政管理部门注册登记的确认。本案中，虽然C已经向实业公司缴纳投资款，但这仅仅是C单方的履行行为，并不意味着实业公司已认可其股东资格。”法院据此判决实业公司向C返还投资款150万元。

　　该案判决后，A向律师咨询，认为根据该案判决，C取回了投资款，但C没有承担经营亏损，还在服饰公司仍占有30%股权，造成事实上的不公平，要求申诉。但律师在审查后认为，服饰公司与实业公司是两个独立的法人主体，法律关系不能混同，上述判决并无不当。不过，根据C早已将在服饰公司的150万元出资抽回之事实，建议服饰公司立即另行起诉，要求C返还所抽逃的150万元注册资本并赔偿利息损失。服饰公司听从了这一建议，并立即向某市中级人民法院提起了诉讼。

　　C接到诉状后，答辩认为：（1）A是实业公司与服饰公司共同的股东，且两公司经营范围相似，给C造成不公平，故A同意C取回投资款；（2）服饰公司并未经营。

　　同样经一审、二审，省高级人民法院终审认定：“缴纳出资是股东的法定义务，与公司的经营状况无关。C以服饰公司成立后没有经营、抽资行为是A的决定等为由，认为其无须返还对服饰公司的投资并赔偿损失，于法无据，不能成立”。故判决C向服饰公司返还150万元出资并赔偿利息损失。
该案判决后，某市中级人民法院对两案一并执行，从实业公司帐上扣划150万元款项给服饰公司，并继续执行C承担利息的赔偿责任。

【法律评析】

　　上述案例中实际上是包含了公司出资行为中两种正好处于对立的情形。一是在已实际投资但未经验资与工商登记情况下，如何认定该投资行为的性质与股东资格；另一是在已经验资与工商登记，但却未实际投入资本（或抽逃资本）的情况下，各方如何承担法律责任。两种对立的情形，适用的法律却是一致的，就是法院在判决书中所说理的：“缴纳出资是股东对公司的最基本的、法定的义务”。即我国《公司法》确定的“资本确定、资本维持和资本不变”三项原则，这资本三原则，同时也是多数大陆法系国家公司立法的核心原则。案例中，C虽然协议入股实业公司，并实际缴纳了出资，但实业公司的注册资本并未增加，也未办理股东变更登记。实业公司登记的资本与股东出资均未发生变化，所以，根据资本确定及资本不变原则，C当然没有取得股东身份。而C入股服饰公司，却已经办理了出资与验资手续，并经注册登记，所以，根据资本维持原则，C的抽资行为属于法律禁止的行为，C应当为此承担责任。

一、资本确定原则
　　资本确定原则是指公司必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并由股东全部认缴。我国《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。第二十九条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”
公司资本确定原则又被称为资本法定原则。其根本目的，是保证公司资本的真实可靠，维护交易安全。因为失去了真实可靠的资本，有限责任制度就失去了可供信赖的基础。我国原《公司法》曾实行最严格的资本确定原则，即要求公司在设立时必须缴足注册资本；新《公司法》对此做出了修正，允许认缴出资后分期缴纳。但新《公司法》同时也对分期缴纳的比例、时间、责任等做出了强制性的规定，以保证资本确定原则的实施。

二、资本维持原则
　　资本维持原则是指公司在其存续过程中，应当保持与其资本额相当的财产。资本维持原则又称资本充实原则。
　　公司在经营过程中，不可避免地会发生财产上的变化，从而使得公司的实际财产与其资本额相脱节。当公司实际财产的价值高于资本额时，公司偿债能力增强，对社会交易安全有利；而当公司实际财产的价值低于资本额时，就会对交易安全和债权人利益构成威胁。

　　为保证公司资本维持，我国《公司法》规定了如下内容：

1．禁止股东退股
　　公司成立之后，无论以任何理由，股东都不能抽回出资。我国《公司法》第三十六条、第九十二条分别对有限责任公司，股份有限公司做出了规定。
2．公司股票发行价格不得低于股票面值
　　我国《公司法》第一百二十八条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”
3．亏损或无利润，不得向股东分配股利
　　公司的盈利首先得用于弥补亏损，只有在弥补亏损并提取公积金等之后，仍有盈利的情况下，方能分配股利。否则，等于公司以其注册资本向股东分配，公司资本将不复维持。
4．禁止公司回购股份或接受以本公司股份提供的担保
　　公司收购自己的股份，与股东退股的后果是相同的，都将导致资本虚假。所以，除某些法定情形外，公司不得回购自己的股份。为此，我国《公司法》第一百四十三条规定：“公司不得收购本公司股份。”同样，接受以本公司股份提供的担保，则可能导致公司最终不得不回购股份，所以，我国《公司法》第一百四十三条还规定：“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”
　　另外，我国《公司法》中关于非货币出资的限制条件等等，也是资本维持原则的体现。

三、资本不变原则
　　资本不变原则是指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得随意变动。即公司资本不得随意变动。
　　对于注册资本的变动，我国《公司法》设置了严格的程序，尤其是公司减少注册资本，还规定了特别的债权人保护程序，即在公司减资时，债权人有权要求公司清偿债务或提供担保。

【防范策略】
一、依法出资

　　股东在公司成立时，必须依据章程和法律的规定，及时出资。在股东出资未依规定出资而存在瑕疵时，股东将可能承担以下法律责任：

1．对其他股东的违约责任
　　我国《公司法》第二十五条规定：“股东不按前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

2．对公司的资本填补以及对公司债务的民事连带责任
　　我国《公司法》第三十一条规定：“有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”
　　同时，最高人民法院也在相关司法解释中，就股东出资不实的相关民事责任，作出了具体的规定，包括在出资不实的范围内对公司债务承担连带责任，以及当公司因出资不实而被否认法人资格时，股东应对公司债务承担无限连带责任等等。

3．行政处罚以及情节严重时的刑事责任
　　虚假出资、抽逃注册资本是公司股东的大忌。根据我国《公司法》以及《刑法》的相关规定，公司登记机关在发现虚假出资、抽逃注册资本后，可以对公司予以行政处罚，情节严重构成犯罪的，还将依法追究刑事责任。

二、及时办理验资与登记手续
　　股东出资后，如未及时办理验资与登记手续，则其出资将不能得到法律的认可与保护，其股东权利将受到限制甚至剥夺。
　　许多中小企业的投资者在成立公司后，虽然在公司中投入了大量资金，却疏于办理验资与登记手续，导致最终被认定为出资不实或出资不到位，从而对公司债务承担连带责任。这种投资者实质上是放弃了有限责任的优越性，没有真正领会有限公司的实质及其蓬勃发展的根本原因。

*朱智慧，本所高级合伙人、公司法律部主任，浙江省中小企业法学研究会副会长、民盟浙江省委法律委员会副主任，杭州市律师协会公司与证券业务委员会副主任。
①江平：《现代企业的核心是资本企业》，载《中国法学》1997年第6期。
②本案例改编自浙江金道律师事务所承办案件，原案承办律师胡祥甫、朱智慧，由朱智慧律师整理。改编案例不同于实际案件，请勿对号入座。