———胡东迁、王晓辉律师成功为一非法经营罪案辩护侧记

　　2009年9月3日傍晚。
　　上海九胜化工有限公司（以下简称“九胜公司”）总经理潘明，带着被羁押一年五十五天后重获自由的万千感慨，带着对这段别样人生经历的重新认知和感悟，带着对金道律师团全体成员的真诚谢意，风尘仆仆地从上海赶到浙江金道律师事务所，千言万语并作一句话：谢谢你们！你们辛苦了！
兴旺企业突遭难
　　潘明原是浙江台州某化企业的厂长，从事化工产品的生产和销售。凭着自己在化工领域的技术专长，他不断创新、所开发的高新技术产品曾获得浙江省科技进步一等奖，由此还受到时任浙江省委书记的接见和高度赞扬。
2002年 8月14日，经上海市金山区政府招商引资，潘明和合作伙伴一同赴上海创立九胜公司，他拥有公司54％股权并出任总经理。九胜公司成立后，经当地政府相关部门依法立项和审批，从事去氢表雄酮、酸性脱羧物、诺龙、睾酮及丙酮酸等化工产品的生产和销售，绝大部产品出口到欧美等国家的国际知名药品生产企业。在潘明的带领下，公司发展迅速，知名度逐步提高。九胜公司分别于2006年、2007年两度被上海市科学技术委员会评定为“上海市高新技术企业”。至2007年年底，九胜公司业已成为一家资产上亿元、员工数百人的大企业，发展势头强劲。法国某国际知名药企曾出高价想收购九胜公司，但潘明未予同意。
　　“人有旦夕祸福，天有不测风云。”当九胜公司的股东正沉浸在做大做强企业的美好愿景之际，举国人民正期盼2008北京奥运会召开之际，九胜公司却遭受了意想不到的灭顶之灾。有境外媒体指责并炒作中国政府违背“严禁非法生产兴奋剂”的国际承诺，放任上海等地多家企业非法生产兴奋剂并销往国际市场。一时间，中央政府和北京奥组委面临了巨大的舆论压力，中央领导由此批示严厉打击非法生产兴奋剂的行为。
九胜公司不幸被列入名单，“严打”接踵而来：2008年4月，上海市工商行政管理局责令九胜公司停产，6月20日吊销九胜公司营业执照并处罚款50万元（后上海工商局自行撤回此处罚）；6月25日，上海市药监局以同样理由责令九胜公司立即改正并处罚款114.24万元；同时，上海市公安机关也迅速展开立案调查。
　　正在外地出差的潘明得知后，一方面向浙江金道律师事务所寻求法律帮助，另一方面主动与当地政府部门联系愿意主动前往公安机关说明情况。6月26日下午，潘明在律师和当地政府官员的陪同下，前往上海市公安局经侦总队配合调查。同日，潘明被刑事拘留。
九胜公司营业执照被吊销、法定代表人被刑拘的消息不胫而走。一时间，银行上门催贷，供货商纷纷催款，数百员工等待发薪，九胜公司昼夜间陷入“四面楚歌”、濒临破产倒闭的困境……

　　金道律师施援手
　　九胜公司陷入困境、潘明本人跌入危难之际，浙江金道律师事务所立即组成专业律师团施以援手：一方面，公司法律部主任朱智慧律师（系九胜公司常年法律顾问）出面处理九胜公司一系列债权债务纠纷及行政诉讼；另一方面，刑事法律部主任胡东迁律师、副主任王晓辉律师为主组成刑事辩护团队（后又聘请上海的缪律师加盟）为九胜公司及潘明涉嫌非法经营罪案辩护。
　　案件发生于北京奥运召开的前夕，受到境外媒体的广泛关注，直接关系国家政府的声誉，由此，公安部直接督办、上海市公安局经侦总队直接侦办本案。鉴于案件事关重大、案情复杂敏感，对律师辩护来说无疑是一次重大的考验和挑战。作为资深的刑辩律师，胡律师一开始就明确提出要求———必须严格依法辩护，维护被告人合法权益的同时必须顾全大局，维护国家政府声誉。
　　受托后，胡、王两位律师一方面立即申请会见在押的潘明，向其了解案情，提供法律咨询，并做好其思想工作，削除抵触情绪；另一方面配合公司做好家属、员工及债权人的思想工作，以维护社会的稳定。在会见、阅卷及调查的基础上，胡东迁和王晓辉律师在审查起诉阶段，向上海市检察院第一分院提交了上万字的《律师意见书》。在该《律师意见书》中，明确提出公安机关指控九胜公司及潘明涉嫌非法经营罪，事实不清，证据不足，适用法律不当。主要观点如下：
　　第一，涉案产品是医药中间体，而非《反兴奋剂条例》中所指的应经许可后才可生产经营的兴奋剂类药品。公安机关根据不具有法定鉴定资格的部门作出的研判结论作为认定依据，程序违法，不足为据。
　　第二，本案的发生有其客观原因。一是法律法规不完善，虽然国家颁布了《反兴奋剂条例》，但没有相应的配套实施细则，且与《中华人民共和国药品法》相抵触，根本无法执行，九胜公司为此多次向上海市药监局咨询是否需要申领许可证以及应如何申办许可证，均未得到任何明确的答复。二是九胜公司是经依法经审批成立化工企业，一开始就生产涉案产品，在案发前从没有政府部门告知所生产销售的产品属于需要申领许可证。相反，九胜公司还因为生产涉案产品，分别于2006年、2007年两度被上海市科委评定为“上海市高新技术企业”。三是如果现在“秋后算帐”，认定九胜公司非法经营，岂不是相关政府部门严重渎职或放纵包庇犯罪？
　　第三，对本案以非法经营认定，违背主客观相一致原则。非法经营罪属于故意犯罪，且属于法定犯，行为人在主观必须具有违法性认识，否则不构成犯罪。然本案中大量事实可证明，九胜公司及潘明在主观上并知道自己的行为系违法生产经营，理由有三：九胜公司及潘明始终认为自己生产的产品是医药中间体，而非《反兴奋剂条例》中规定必须申办许可证才能生产的兴奋剂类药品，此其一；其二，上海药监局作为主管部门也在案发前多次到过公司检查，但也从未指出生产产品违法，必须申办许可证；其三，九胜公司生产的产品绝大部分系出口欧美等国家，均具实报关并顺利出口，显然海关作为执法机关也不认为九胜公司的产品是违法的。既然执法部门都不能明确涉案产品系违法生产，又怎能苛求一家普通的公司和普通的百姓对此有违法性认识呢？这岂不荒唐！故公安机关认定九胜公司及潘明具有非法经营故意，并进而认定其行为构成犯罪，显然违背了我国刑法主客观相一致的定罪原则。
　　《律师意见书》提交后引起检察机关承办检察官的高度重视，并对胡律师表示，对辩护人所作的无罪辩护意见表示理解，并对被告人潘明的遭遇表达了一定程度的同情。但鉴于本案事关重大、敏感，希望与律师保持沟通。毫无疑问，《律师意见书》提交检方后所传递过来的信息是乐观的，尽管无罪辩护的意见最终是否会被检方接受尚不得而知，但检方真诚务实的态度，无疑为潘明头顶那片本已黯淡的天空抹上了些许亮色。

　　以退为进谋上策
　　尽管庭前控、辩双方进行过充分而又中肯的沟通，检方也充分理解辩护人的意见，但是最终检察机关还是以涉嫌非法经营罪对潘明提起公诉。最终选择怎样的庭审辩护方案，才能最大限度地维护当事人的切身利益？为此，律师团作了大量的分析和论证。开庭日子很快就要临近，定夺最终辩护方案已迫在眉睫。
2009年7月13日晚上8：00，上海某宾馆会议厅。
　　胡东迁、王晓辉律师，陶翔律师助理，上海缪律师，潘明家属及九胜公司部分股东一起会面，商讨辩护方案和对策。潘明家属和九胜公司的股东神情凝重，作为辩护律师深深感到肩上压力的沉重。在当前的形势下，特别是从各方反馈回来的信息，虽然各方对九胜公司及潘明的遭遇表示同情。但一审判无罪几无可能，甚至争取缓刑也有相当的难度。因为前不久，上海市第一中院对一起与本案相似的非法经营兴奋剂案进行了审判，涉案金额仅有400多万且当事人有自首情节，但仍被判处一年半有期徒刑而未适用缓刑。而本案涉案金额高达1．4亿元，两者相比，显然本案情节严重得多，请求法院对潘明适用缓刑，其难度显而易见！这无疑给辩护工作带来了极大的风险。如果作无罪辩护必然要做好二审甚至申诉的准备，本案将旷日持久。经过讨论后，最后胡律师总结性发言：根据刚才大家的讨论和分析，已取得基本共识，鉴于当前的形势，作罪轻辩护，争取缓刑是最好的辩护方案。但在策略上对本案中存在的行政不作为及法律法规不健全等客观原因应作充分阐述，退中有攻，对于原先已提交法庭准备作无罪辩护的证据进行适当调整，作为罪轻证据予以出示，为本案万一进入二审打下伏笔。这一辩护方案，必须征得潘明本人同意才能实施。
　　商讨经过近四个小时才告结束。在送走了潘明家属以及九胜公司人员后，胡、王两位律师及陶翔律师助理又连夜投入讨论、整理庭审辩护提纲。时间在不知不觉中流失，此时的夜上海也似乎安静下来……
　　2009年7月14日，胡东迁和王晓辉律师又开始了忙碌的一天。
　　上午，前往看守所再次会见潘明。会见中，两律师跟潘明作了充分的沟通和交流，对各种辩护方案的利与弊一一向潘明作了分析。会见结束前，潘明表示，“不管结果怎么样，我对你们律师的工作是满意的。”
　　下午，胡律师一行在宾馆再次与潘明家属会面，告知上午的会见情况，同时嘱咐家属安排第二天的庭审旁听并告知注意事项。
　　是晚，胡律师、王律师及律师助理等人再次提炼辩护提纲、发问提纲等材料，并对辩护词句句斟酌字字推敲。夜，又静了下来……

　　有理有节辩罪轻
　　2009年7月15日上午，上海市第一中级人民法院第七法庭。
　　上海市人民检察院第一分院提起公诉的被告人潘明涉嫌非法经营一案公开开庭。
　　起诉书指控：2004年6月至2008年3月，被告人潘明在担任九胜公司法定代表人、总经理全面负责生产经营期间，违反《中华人民共和国药品管理法》、《反兴奋剂条例》有关规定，在未取得《药品生产许可证》的情况下，非法生产兴奋剂目录所列丙酸睾酮、诺龙等55种蛋白同化制剂并予销售，累计数量达48642千克，销售金额计人民币14011.72万元。2008年6月26日，被告人向公安机关自动投案，并如实供述相关事实。公诉机关认为，被告人潘明作为公司直接负责的主管人员，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品数额巨大，其行为应以非法经营罪追究刑事责任，且属情节特别严重。
　　法庭调查阶段，被告人潘明在回答公诉人、审判长和辩护人提问时，对起诉书所涉基本事实均实事求是地予以承认。
　　法庭辩论阶段，胡律师为被告人潘明作了有罪减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。胡律师的辩词有理有节、绵里藏针，取得良好的庭审效果。胡律师指出：
　　第一、本案的发生有其特殊的历史背景及客观原因，属事出有因，情有可原。
　　１．上海九胜化工有限公司（以下简称“九胜公司”）是被告人潘明与其他股东在2002年经上海市金山区政府招商引资创立的。九胜公司成立后，经政府相关部门依法立项并审批后从事涉案产品的经营活动。当初，国家并没有法律法规要求生产去氢表雄酮、诺龙等涉案产品必须取得生产经营许可证，直到2004年国务院出台《反兴奋剂条例》后，才开始要求从事生产蛋白同化制剂的企业必须取得《生产经营许可证》。但由于政府相关部门对这一新出台的规定宣传不够，执行不到位，九胜公司在无《生产经营许可证》的情况下仍然在生产销售。不仅于此，九胜公司还因生产涉案的现被认定为非法生产的去氢表雄酮、癸酸诺龙、氧甲氢龙等产品，分别于2006年、2007年两次被上海市科学技术委员会认定为国家鼓励的高新技术产品而政府的奖励。出现了令人匪夷所思、哭笑不得的咄咄怪事！
　　２．在2004年国家出台《反兴奋剂条例》之后，虽然该条例中规定从事涉案产品的生产经营必须首先取得《生产经营许可证》，但该《条例》与《中华人民共和国药品管理法》的规定不协调，不衔接。因为根据《药品管理法》的规定只能针对药品生产经营企业从事药品生产经营才能核发《生产经营许可证》，而对于“不用于临床预防、治疗疾病的兴奋剂类物质，按《药品管理法》无法核发药品生产经营许可证及药品批准文号。”（见上海市食品药品监督管理局于2008年9月1日出具的《关于上海九胜化工有限公司生产经营蛋白同化制剂有关情况的说明》）。在此情况下，在立法机关及中央没有出台相关的司法解释或实施细则的前提下，导致药监部门无所适从，无法对属于化工企业的九胜公司涉案产品核发生产经营许可证或出口许可证。故从这一层面分析，本案的发生不能完全归责于九胜公司及被告人潘明。
　　３．药监、公安等部门在2007年4月之后，虽多次到九胜公司进行调研核查，也没有明确提出涉案产品必须办理生产经营许可证或出口许可证，事实上，这些职能管理部门自己也不知道要不要办理、如何办理。但九胜公司为慎重起见，在2007年4月之后多次向药监部门打报告申请办理相关许可手续，而药监部门因为法律法规之间相冲互突而无法核发，长期搁置不决，也未要求九胜公司停止生产经营。直到2008年3月才明确九胜公司生产的涉案产品属于《兴奋剂目录》下的产品，必须取得许可证方可继续生产经营。这从药监部门对九胜公司的行政处罚中也可以得到印证。药监部门也正是考虑到本案一些特殊的历史背景和客观原因，所以仅对九胜公司2007年4月之后的涉案产品予以行政处罚，对之前的行为则没有追溯并处罚。显然，如果不是这些特殊、客观的原因，药监部门作为行政执法部门怎可能“有法不依，违法不究”？
　　第二、被告人对涉案产品的属性存在认识偏差，对企业自身的行为违法性认识模糊，是导致本案发生的主观原因，本案被告人的主观恶性较轻。
　　１．被告人潘明早在九胜公司成立之前，就已经从事涉案产品的研发和生产，并获得浙江省科技厅颁发的科学技术进步一等奖及政府的奖励。在其主观上一直把涉案产品认为是医药中间体，而非药品或制剂。这从九胜公司向相关政府部门提交的一系列报告中可以得到印证（见辩护人提交的第一组、第四组证据）。即便在2004年《反兴奋剂条例》颁布之后，他仍然认为九胜公司生产的涉案产品是医药中间体，不属于《反兴奋剂条例》的规制对象，不需要办理许可证。即使在2007年4月药监等有关部门来公司调研核查，被告人也没有完全、明确的认识到涉案产品属于《兴奋剂目录》下的产品。对涉案产品的属性存在这一认识偏差，直接导致了其对公司无证经营的违法性认识比较模糊。
　　２．九胜公司生产的累计金额上亿元的涉案产品绝大部分都是出口外销的，而且都是通过实名报关由海关审核放行的。涉案产品都能顺利通关出口销往国际市场，也是九胜公司及被告人误认为自己生产经营的产品是不需要取得生产许可证的。因为作为《反兴奋剂条例》的参与制定者和执行者，海关部门又怎么可能在九胜公司没有取得许可证的情况下对相关涉案产品放行？更何况是在长达四年多时间内，在全国多个海关都是如此呢？这说明作为《反兴奋剂条例》制定者及执行者本身对相关涉案产品是否需要申领生产经营许可证或出口许可证的认识也是不统一的，也是模糊的，又怎能苛求一般的企业和普通的百姓对此比法规的制定者和执行者有一个更为明确的认识呢？
　　３．九胜公司及被告人潘明在生产经营过程中，主观上一直迫切希望取得药监部门的生产许可手续，合法经营。他们之所以至案发前仍然处于无证经营的状况，实属无奈。2007年4月，在药监、公安等部门到九胜公司调研核查后，九胜公司多次向药监部门打报告，要求获得生产经营许可证或者办理出口备案手续。但承如前文陈述的原因，即由于法律法规相冲突，药监部门无所适从导致无法办理许可或备案手续。在此情况下，作为一家创办多年，投资数千万元，公司员工数百人的企业，又很可能期待他们马上关门停业？辩护人相信，从人性角度来看，不论是谁都是很难做到这一点的。
这与那些通过合法途径可以取得许可而故意违反规定、未经许可擅自经营的行为相比，主观恶性和社会危害性都显然要轻。

　　综上分析，本案呈现出这样两个奇怪的现象：
　　（1）按照《反兴奋剂条例》规定，涉案产品均需办理生产经营许可证方可生产经营，但执行层面的实际情况却是“办证无门”、“无法办理”。这正如“既要马儿跑，又不给马吃草”这种不合理状况。
　　（2）按照现在起诉书的认定，九胜公司自2004年开始就已非法经营兴奋剂类产品，但是在2006年、2007年却先后两次因同类产品被上海市科委认定为国家鼓励的高新技术企业而受到政府的奖励，这岂不是政府在奖励不法行为吗？
　　上述两个荒谬的现象，不正凸现了本案的特殊性吗？无论从刑法的公平性角度，还是从社会公众的心理感受角度，对本案均应比普通的非法经营案件在量刑上予以区别对待，只有对被告人潘明处以更轻的刑罚才能体现罚当其罪、罪刑均衡的原则。
　　第三、九胜公司生产经营涉案的产品从物质形态上看不属于终端产品，不能直接被运动员所服用，从产品的最终去向看，均被用于合法用途，社会危害性较小。
　　第四、被告人潘明主动投案自首，当庭自愿认罪，认罪悔罪态度好，依法应对其从轻或减轻处罚。
　　第五、根据案发后九胜公司及被告人潘明能“顾全大局”的表现，依法也应对其从轻处罚
本案的案发，使九胜公司从一家拥有数百名员工的蒸蒸日上的企业一夜之间走向破产倒闭。被告人潘明和其他股东多年辛苦打拼的事业及资产化为乌有，还身背几百万元的债务，遭受了巨大精神打击和财产损失，数百员工失去了工作。承如前文所述，本案的发生有其特殊的历史背景及客观原因，不能完全归责于九胜公司及被告人潘明，从内心里讲，不仅被告人及其家人感到委屈，而且公司的其他股东和广大员工也同样感到委屈。
　　尽管如此，但为了顾全大局，为了实现中华民族的百年梦想———2008年北京奥运会的成功举办，为了维护国家和政府的声誉和形象，九胜公司的全体股东均表现出高度的大局意识，在行动上坚决服从有关部门的处理，配合当地政府做好数百名失业职工的生活安置和补偿工作及近百家债权单位或债权人协商工作，既没有去指责相关部门的行政不作为，也没有出现过群体性上访事件，有力地维护了社会稳定，同时也维护了国家和政府“信守国际承诺”（即坚决打击兴奋剂的国际承诺）的良好形象。直到今天，被告人及其家属仍然以顾全大局为重，不希望因此案而使国家和政府形象受损。对被告人的这一顾全大局的表现，希望法庭能够在量刑上予以充分体现。
　　第六、当前金融危机的形势下，对被告人潘明予以宽大处理，有利于企业生产自救和社会和谐稳定，实现法律效果与社会效果相统一
　　受全球金融危机的影响，当前我国经济形势仍然十分严峻。为了“保稳定、促发展和保就业”国家采取了一系列措施。目前，与涉案相同的部分产品，经过相关部门的努力和协调，已可通过备案等手续得以合法生产出口，原九胜公司在当地政府的帮助下通过重组已逐步恢复生产经营，如果企业发展好了，能　　　　为国家出口创汇，又能为社会创造数百个就业岗位，为上海的经济发展和社会稳定作出新的贡献。但是，重组后的公司仍然面临着重重困难，特别是缺乏像被告人潘明这样既懂技术又有丰富经营和管理经验的人才，故公司及当地政府都十分希望潘明能早日回归企业带领企业重新恢复生产，开拓市场尤其是国际市场。这不仅是广大员工和股东的期盼，也是当地政府的期望。对此，辩护人也敬请法庭在本案的处理上予以分考虑，对被告人宽大处理，以体现法律效果和社会效果相统一。
　　综上所述，辩护人认为，本案的发生有其特殊的历史背景和客观原因，责任不能完全或简单地归咎于被告人潘明个人。鉴于被告人潘明在主观上对涉案产品的性质存在认识误区，违法性认识模糊，本案也未造成实际危害后果，主观恶性及社会危害性较轻，且被告人潘明具有自首等法定从轻、减轻量刑情节；考虑到案发后被告人及九胜公司能顾全大局，以及当前较为严峻的经济形势，提请法庭对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。

　　云开雾散见阳光
　　2009年8月21日，上海市第一中级人民法院对本案作出一审判决。
　　法院认为：被告人潘明作为九胜公司的法定代表人和总经理，对九胜公司的非法经营行为负有作为直接负责的主管人员的刑事责任，故其行为应当以非法经营罪论处，且系情节特别严重。鉴于潘明具有自首情节，结合本案中九胜公司无法被核发相关许可证确实存在相关的法律法规需逐步完善的客观原因，考虑到本案犯罪的具体事实、性质、情节和社会危害性，故可以对被告人潘明减轻处罚，并适用缓刑。辩护人所提对潘明减轻处罚并适用缓刑的辩护意见可予采纳。遂依法判处被告人潘明有期徒刑三年，缓刑三年。
被告人潘明对判决结果表示服判，未提出上诉。
　　至此，本案划上了完满的句号！
　　（注：文中所涉人名、公司名均系化名）

*陶翔，本所刑事法律部实习律师，四川大学法律硕士。