【内容摘要】：人们通常把某种传统行业与电子商务相融合形象地称为“触电”，最早“触电”的都是一些比较标准化、具象化的商品，时至今日已有越来越多的抽象化商品和服务投入到电子商务领域，基金便是今年最为典型的一个。也正是随着传统商业同电子商务高度融合的趋势逐渐明显，法律开始被迫跟进并发挥资源配置作用，所以，观察一个行业的现状和问题，法律无疑是合适的角度。本文也即将从这个角度对当下的基金“触电”展开观察，试图探究其运行的法律依据，并尽可能发现其中可能存在的关键性问题。
　　【关键词】：基金；电子商务；法律

　　基金进入电商领域的方式不止一种，在现行法律有一定之规的前提下，不同的基金也根据自身不同的实际情况用各自独有的方式“触电”。结合目前市场上出现的几种基金试水电商的情形，可以将其分为以下三种模式：
　　一、平台辅助模式及其法律问题
　　多数传统企业从事电子商务首先会选择跟成熟的第三方电子商务交易平台合作，这是互联网注意力经济的特点所决定的，自建平台的方式使得为吸引用户流量所花费的时间和成本过高，因此电商平台也成为基金最容易想到的切入点。
　　问题随之而来，不是所有的商品或服务都能够无门槛的进入电商平台进行交易，这里的“门槛”指的便是行政许可，而且许可的对象既包括销售方也包括电商平台自身。此前的药品、烟草、出版物等电商化过程中都对网络经营者和电商平台的资质提出了特殊的要求，那么基金又当如何呢？
　　证监会《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》（证监会公告[2013]18号，下文简称“18号文”）给电商平台提供了两种选择，第一种是提供辅助服务，此种定位之下的平台，其核心作用在于为基金销售提供技术支持。对此，18号文规定，平台所提供的信息技术系统应当符合《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《网上基金销售信息系统技术指引》等的要求，另外一点尤其重要的是平台需要到证监会备案，没有报备不得开展相关业务；第二种是平台自营基金业务，18号文明确要求第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，其经营者应当取得基金销售业务资格。对基金公司而言，他们显然已经有了牌照，如果要入驻电商平台，18号文要求基金应当于业务开展后5个工作日内报证监会备案。
　　从上述规定可以看出，无论是电商平台还是借助平台开展销售业务的基金公司，法律上都是有门槛的，那就是备案。那么备案是否容易做到呢？还是要从18号文入手，文件的公布时间是2013年3月16日，此前，证监会起草了《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展证券投资基金销售业务指引（试行）》，并于2012年12月27日至2013年1月12日向社会公开征求意见，期间收到14家机构和1名个人的39条反馈意见， 并最终形成了18号文《暂行规定》，由此也可以看出18号文作为暂行规定的试水意味。既然是试水，其中必然有诸多不是十分明确和有待进一步细化的环节，对电商平台而言最关键备案方面的规定也存在一些类似的问题。
　　尽管平台提供基金销售辅助服务不需要拿牌照，但未经备案不允许开展相关业务的规定在实质上跟拿牌照没太大区别了。当然，18号文第七条给出了备案所要需提供的材料，包括：“备案报告、工商注册登记资料、电信业务经营许可证、商业计划书、信息技术系统实施方案、内部控制管理制度、与基金销售机构以及投资人之间协议样本、法律意见书等材料”。不过如果逐一落实下去，还是有一些不够明确的地方，例如法律意见书要写哪些内容？从整个文件的全文分析，最合理的做法应该是将18号文第六条所归定的第三方电子商务平台经营者为基金销售业务提供辅助服务应当具备的8项条件作为法律意见书的写作依据。但8项条件中的诸多条件要求却并不具体，尤其是其中个别条件的满足与否似乎超出了律师的判断范围，使得一向需要以给出确定性结论的法律意见似乎找不到着力点。
　　18号文发布之后到目前为止，只有一家浙江淘宝网络有限公司（淘宝网）通过了备案，可以想见接下来的电商平台也一定会跃跃欲试，而18号文也应该随着试水的逐步深入开始更多的细化和完善了。

二、电商直销模式及其法律问题
　　电商直销模式非常容易理解，即电商平台企业自行经营基金销售业务。根据18号文规定，电商直销基金需要取得基金销售业务资格。但实践当中也会有些令人不是一下子就容易想通的地方。例如，电商平台取得基金销售牌照之后，在自己的平台上销售基金，那么是否还需要根据18号文的规定在开展业务后的5个工作日内报中国证监会备案 ？如果需要的话，似乎与18号文中所称的“通过第三方电子商务平台开展业务”不太一样（这种情况不是通过第三方平台而是自身平台），但不备案的话，岂不是跟其他基金的销售机构不同待遇了。实际上，仔细分析还是不难得出结论的，基金销售业务资格是基金销售主体开展业务的准入条件，备案则是对基金进入电商平台这一崭新渠道所提出的特殊要求，所以即便是电商平台拿到基金销售业务资格后自行销售基金，依然应该分别作为平台经营者和基金销售业务经营者到证监会备案。

三、电商引流模式及其法律问题
　　以上所述的平台辅助模式和直销模式都需要不同程度的入门门槛（备案或牌照），对很多实力不够或者还没完全摸准电商基金“脉门”的经营者而言，他们希望先开展商业上的合作，同时尽可能回避来自行政的管制，于是便产生了这第三种电商引流的模式。以百度为例，百度每天有多达千万次关于“金融”、“理财”等关键字搜索请求，这是数量庞大的用户在金融领域真实意愿展露，于是百度便自然而言的想到将自身用户的需求流量导入基金销售方，这种双赢的合作方式便是本文所称的引流模式。在该模式下，电商公司一方只负责流量的导入，其余交易环节均由基金销售方完成，非常类似于原来的搜索引擎竞价排名。
　　百度最早推出的与基金项目合作方便是华夏基金，针对业内对百度在基金销售业务中的角色定位方面的质疑，证监会10月28日明确表态认为，华夏基金与百度合作开展的互联网基金销售业务正式上线，在华夏基金与百度的合作模式中，投资人交易账户开户、申赎交易、资金支付清算以及后续客户服务等各个基金销售业务环节均由华夏基金完成，百度仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务。由此也意味着电商引流这种基金“触电”模式正式的到了官方的认可。
　　当然，后来的百度华夏合作的基金还是遇到了问题，证监会官方微博发布公告称，百度联合华夏基金推出的理财计划目标年化收益率8%不符合相关法律法规的要求，证监会将根据百度及相关机构报送的书面材料，对该业务合规性予以核查。
　　类似的问题余额宝也出现过，6月21日，证监会发言人称余额宝业务中有部分基金销售支付结算账户未向监管部门进行备案，也未向监管部门提交监督银行的监督协议，违反了《证券投资基金销售管理办法》第29条、第30条和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第9条的规定。
　　不过，从总体上看，前述的两个问题都属于引流模式在运行环节中涉嫌违反具体的行政要求，因此都不是不可克服的障碍，至少目前证件会的态度是允许这种模式存在的，也没有哪一条法律规定说引流模式不可行，这才是基金“触电”最大的福音！毕竟在法律干预程度最低的前提下商业先行是绝大多数企业的优先选择，而引流模式正是这种选择下的结果。

四、小结
　　电商基金在运作过程中一方面要与监管部门打交道，另一方面就是用户，而用户才是电商基金存在和发展的根本。前文中提及的备案等等问题实际上都来自于行政机关的监管，这符合电商基金处于萌芽阶段，与行政监管的磨合尚不到位的实际情况。随着行政规范越来越清晰，电商基金也熟悉了游戏规则，接下来要面对的将是基于用户所产生的法律问题，例如用户信息的收集和使用、用户个人隐私的保护、用户行为数据的挖掘及商业利用等，在这个方面我国法律又是存在诸多空白，在立法不太可能及时跟进之前，法院的判例也许会成为相关经营者行为走向的指引。