关于可得利益损失的赔偿范围，不仅学理通说认为应当适用合理预见规则，而且在立法上也直接体现在我国合同法第一百一十三条第一款的“但书”规定——“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《意见》）第三部分也对可得利益的计算和认定作出进一步的表述：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
虽然《意见》为可得利益的计算和认定确定了一个大致的方向，但是以上规定仍然较为粗疏、概括，尤其是《意见》规定，对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。从我国目前的司法环境和裁判水平来看，过多地依赖仲裁员或法官的自由裁量，容易产生裁判结果的不统一，从而影响裁判结果的权威性。
本文从司法实践的角度出发，以买卖合同为例，试对合理预见规则的判断标准提出一己之见，更希望藉此在法律规则的概括性、确定性与仲裁员或法官的自由裁量权之间实现一种动态平衡。
一、案例争议焦点
2011年3月，申请人与被申请人签订一份《铁矿石购销合同》，由被申请人向申请人提供铁矿石。合同第二条明确约定：“铁矿石的铁含量如果在58%以下，买方将拒绝接受”。之后，申请人与案外人A公司也签订了《铁矿石买卖合同》，由申请人向A公司提供铁矿石，合同同样约定，如果铁矿石的铁含量在58%以下，那么A公司拒绝接受。
合同签订后申请人按约履行了合同，并于2011年4月支付了98%的预付款，但被申请人运达卸货港的货物却与合同约定的质量要求严重不相符，依据相关部门出具的检验结果证明：卖方铁矿石的铁含量低于58%。因此，被申请人的行为构成根本违约，而申请人也无法向A公司供货。申请人便依据原合同仲裁条款向仲裁委员会申请仲裁。该案的争议焦点在于，在被申请人违约事实已经确定的情况下，申请人的可得利益损失是否存在？如果存在，应如何确定可得利益损失的范围？
在实践中，仲裁员或法官所面临的困惑也更多表现在违约事实已经确认的情况下，如何按照可能预见的范围来判断可得利益损失赔偿的界限，这在实践中争议很大，最后的裁判结果也往往相差迥异，因此有必要从法理研讨和司法裁判层面对之作进一步的研讨。
二、合理预见规则之立法例比较
合理预见规则，最早由法国学者波蒂埃（Pothier）在其1761年发表的《论债法》一书中提出，为1804年法国民法典所采纳。英国普通法于1854年创立了著名的哈德利诉巴克森戴尔案规则（Hadley V. Baxendale），即英国法上的合理预见规则。哈德利案之判决，对确定可得利益损失的范围确定了两条规则：（1）为在正常与自然情形下而发生之损害；（2）为双方当事人于订约时可预期之损害，换言之，损害在特定情形之下发生，而为当事人所预见者，违约方不得以不知情为抗辩，以图卸责。该规则又经过维多利亚洗衣公司案（Victoria Laundry）、The Horon Ⅱ案等的修正完善，更加趋于合理，具有可操作性。
表面看来，英法两国的合理预见规则均以当事人预见限制赔偿范围，但在具体运用上却相去甚远。第一，英国法的可预见性理论明确将损失分为普通损失与特殊损失，一般情况下只赔偿普通损失而不赔偿特殊损失，除非违约人于订约时了解该特殊情形；而法国法则规定损害与所失利益均属于预见的范围。第二，法国民法适用“双重标准”，即直接因果关系与合理预见规则相并用，合理预见规则是在直接因果关系的基础上进一步限制赔偿范围；而英国法却并不借助因果关系，仅由可预见规则作限制标准。第三，法国法规定合理预见规则不适用于欺诈的违约行为场合，对欺诈违约以直接因果关系限制赔偿；而英国法的合理预见规则却适用于各种违约行为。总体看来，法国法从债务人之角度确定损害赔偿制度，其规范侧重于对债务人赔偿责任之限制。而英国法则以中性第三人标准确定损害赔偿范围，力求不偏向债权人、债务人任何一方。
相比较而言，我国合同法的合理预见规则较为接近法国法，即采用“双重标准”确定损害赔偿范围，不仅规定损失包括积极损失与可得利益损失，而且规定合理预见规则之例外——存在欺诈，但这二者仍有一些区别：第一，二者所实行的赔偿原则不同。我国法的合理预见规则实行全部赔偿原则，只有当赔偿数额可能过于巨大时，才适用合理预见规则以限制赔偿范围。而法国法则实行限制赔偿主义，债务人在直接因果关系基础上仅赔偿订立合同时其所预见或可预见之损害和利益，惟有发生欺诈行为，才实行完全赔偿主义。第二，二者关于合理预见规则不适用于欺诈行为的规定也不相同。依据法国民法规定，不论合同为何种类型，只要发生欺诈行为均导致不能适用合理预见规则。而我国合同法仅限定于“经营者对提供商品或者服务有欺诈行为的”，不适用合理预见规则。第三，二者关于重大过失是否亦为适用合理预见规则之例外的规定也不同。法国判例表明，只要违约人的重大过失产生了与故意欺诈相同的法律后果，就不能以适用合理预见规则来限制赔偿，而我国合同法对此没有相关的规定。
由上可知，虽然我国法与法国法关于合理预见规则的规定较为相似，但是相较于法国法而言，我国法对债务人的要求更为严厉，也更有利于对债权人利益的保护。
三、合理预见规则判断标准之分析要素
英国著名合同法学家阿蒂亚认为，处理反常及不可预见的风险是保险合同的功能，而处理正常的、可预见的风险是其他普通合同的功能，让被告在正常或可预见的基础上，而不是不正常或者是不可预见的基础上承担违约责任有其坚实的理性基础。虽然我国合同法第一百一十三条并未明确“可能造成的损失”的类型和数额，但是在我国司法裁判实践的具体操作中，预见到可得利益的损失类型①更易于操作，也更合理。
当然，在具体案件中，必须根据各种具体情况来判断违约方可预见的内容。
（一）事先有无声明
美国学者贝勒斯认为，从当事人各自未来的地位角度出发，对可预见的损失范围予以限制是可取的。作为一个可能的受害人，他必须提醒对方他可能遭受的损害。如果他并无此举，那么他尽管不能处于一个与签约已经履行时一样的地位，但也怨不得别人，他必须承担这一风险。而作为违约方，仅对他合理接受的风险所致的损失负责；对于与约定义务无关的受害方的损失以及在缔约时不能合理预见的损失，违约方概不负责。交易预期的确定性是推进我们进行交易的活动动力之一。在确定缔约是否有利可图的场合，当事人必须将其违约时应承担的损害赔偿的风险考虑在内，但不应当将当事人不可预见的风险也包括在内。
台湾学者王文宇也认为，从经济观点来看，契约法的目的主要在于处理咨询揭露的问题。市场经济的发展使得合同交易的内容更加纷繁复杂，承担订立合同时应当预见的损失是建立在交易信息的充分披露规则之下的。通常而言，合同当事人无法知晓对方当事人与第三人另外签订合同的内容，因此也无法预知自己违约会给对方与第三人以及其他人的交易带来多大的具体利益损害，如果由此产生的所有损失都让违约者来承担，明显是不公平的。推而及之的后果就是使得大家因无法规避不可预测的风险不敢涉足合同交易，进一步说也不利于社会经济发展和社会公正的彰显。
由此，当事人事先有无声明应为首先考虑的因素。如果受害人为了让违约方在订约时知晓某种特殊情形，而在订立合同之前或订立合同时以适当方式事先作了声明，那么违约方就能够而且应当预见，一旦违约则会因该特殊情形的发生而产生其他某种损失，违约方对该损失应当承担赔偿责任。
事先声明要如何达到在订约时为违约方所确切认知，笔者认为它必须满足以下条件：第一，时间上，声明至少应在合同订立时为违约方所知晓，也即声明必须在订约前或订约时作出；第二，表现形式上，声明应以适当、合理的形式来表现。虽然声明不需要有特定的表现形式，但至少要保证违约方能够知晓其内容。当然，从取证的角度来考虑，声明宜以书面形式作出。第三，内容上，声明对特殊情形的说明应做到明白、具体、确切，如果空泛、概括，则不能产生令违约方对特殊情形下的损失承担赔偿责任的法律效果。
（二）合同性质、交易惯例以及当事人身份等
不同的合同，因其内容、性质和目的的不同而各有不同，因此在司法实践中，我们必须对其他可能影响合理预见规则判断标准的重要因素给予充分的注意。例如，在买卖合同中，如果合同标的物是机器设备，而买受人的身份是制造型企业，那么在通常情况下买受人进行交易的目的是购买该机器设备进行生产以获得生产利润，对于该生产利润损失，违约方是应当预见到的。而对于买受人以其他不寻常的方式对机器设备的利用，出卖人一般是不能预见的。因此，在司法实践中，法院应具体结合被告在订约时所知道的各种情况和事实，来推定其是否能够预见；而对于原告主张的其在特殊情形下本可获得的利润，则由其自身承担被告是否可预见到该特殊利润损失的举证责任。
同时，在长期、频繁的商业交易中，不同的行业会产生不同的交易惯例。根据不同的交易惯例，按照该行业正常理性交易人的标准，当事人一般情况下，能够意识到如果自己违约会给对方当事人造成哪些损失，当事人也能够认识到一旦违约，赔偿损失的界限应该在哪里。对此，法院应当在司法实践中给予充分的尊重和考虑。
交易情形的不同特点也是重要的考虑因素。如果当事人之间的交易比较仓促和紧急，当事人之间的信息交流就会不尽充分，磋商也会不尽完全，自然也不应过分苛求当事人能够预见到某些特殊情形的存在。而如果当事人是在充分协商的情形下进行交易的，那么该交易情形就可作为当事人可预见内容的重要考虑因素。
除此之外，合同订立时当事人之间不同的身份、职业和地位也会导致他们对可预见内容有不同的看法。正如美国Swinton教授所言：“合同各方当事人的职业在法院决定损害赔偿是否可以预见上是一种重要的事实，原因在于，原告从事某种特定活动以及被告对此活动的熟稔使得法院对当事人就违约之风险所预见者作出某种结论。在特定情形下当事人互相切磋的程度就深。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性，鉴于他对原告活动及特点的熟稔，即使发生损失，他也不应感到意外。”比如，在具体的买卖活动中，法官要注意甄别买受人是从事商品的批发还是零售，是用于自用还是转售，这些都对合理预见规则的判断标准产生重要的影响。特别是当违约损害超越了通常的可预见范围时，除非债务人基于债权人的身份、职业或订立合同时的具体情形能够预见，否则债务人有义务就该特殊情形引发的损失不予赔偿，这实际上也包含于事先声明的范围。
四、合理预见规则判断标准之模式化分析——以买卖合同为例
如前所述，合同法第一百一十三条第一款和《意见》中的相关表述均较为概括，富于弹性，这为法官在具体案情中适用合理预见规则留下了缺漏和空白，由此我们就要针对案件的具体类型进行典型化分析。笔者在前文分析的基础之上，以最为常见的买卖合同为例，以期为今后的司法实践提供具体的判断模式。
在一起买卖交易中，一旦合同签订，大致会存在买方违约和卖方违约两种基本情况。如果买方违约，受害人是出卖人，假如合同项下产品可以进行充分的替代性买卖，那么出卖人在销售量并不会减少的情况下，可以进行替代性交易，即转卖合同项下标的物，由此，卖方损害赔偿的范围就是转卖时市场价格的下降部分，加上为安排替代性买卖而产生的必要费用。
在司法实践中，买方违约的情形是比较少的，一般而言，卖方违约的情形更为普遍。具体而言，我们可以分为三种情形：
第一种情形是，如果买受人订立买卖合同的目的并不是为了转卖，并且在卖方违约的情形下，买受人还可以进行替代性购买，那么该违约损害赔偿的范围就是替代性购买时市场价格的上涨部分，加上为进行替代性购买而发生的必要费用。
第二种情形是，在合同订立时，出卖人已经知道买受人购买货物的目的是向第三人转卖以获取转卖利润。显然，出卖人对于一旦违约则会给买受人造成转卖利润损失是可以预见的，但是由于出卖人并不可能知道买受人与第三人之间具体的合同价格，因此其所承担的利润损失应是相比较于市场价格的，这是其可以预见的通常幅度内的合理利润损失。相反地，对于因买受人在转卖合同中订立的不寻常的条款所导致的损失，和因发生了某种出卖人所不知道的情形而导致的损失，出卖人则无须负责。
但是，在司法实践中，如果由于出卖人的违约而导致买受人必须对其下家第三人承担违约责任，并且该违约责任已经通过法院的生效裁判文书予以确定，这时应当如何处理呢？
笔者认为，在现实的经济交往中，由于商业交易往往是非公开进行的，出卖方不可能也无义务知晓买受人与第三人之间的经济交易，因此也无法预知一旦违约会给买受人所造成的具体违约损失，一味要求其完全承担该项经济风险，显然是不公平，也是不合理的。基于此，如果发生由于出卖人违约而导致第三人对买受人主张权利的情形，原则上出卖人应当对已生效裁判文书中要求买受人履行的违约损失赔偿承担责任，但是该项责任的承担并非全部、无排除性的概括地承担，而是要结合前面关于合理预见规则判断标准的分析要素来具体判断出卖人应承担的违约损失赔偿范围。当然，买受人也可以就合理的可预见的诉讼费用，要求出卖方承担。而如果买受人与第三人通过达成和解协议的方式解决了纠纷，那么对于该和解协议所确定的合理的可预见的数额和为达成和解协议所花费的必要费用，买受人同样可以要求出卖人予以赔偿。通过这种方法，不仅可以维护违约受害方的可得利益，同时又可以预防买受方以出卖方违约为事由而损害其合法权益情形的发生，从而使合同当事人之间的权益达到一种司法衡平。
第三种情形是，如果买受人的身份是一个生产商，其购买合同项下货物的目的不是为了转卖，而是作为生产资料或者是原材料，那么因出卖人违约而对买受人所造成的生产利润损失应如何确定呢？对此，因为个案的情况千差万别，而且合同当事人在订立合同时一般不会对生产利润损失的数额或因一方违约产生的生产利润损失赔偿作出约定，所以法院在解决此类问题时，不仅要结合前述关于合理预见规则判断标准的分析要素严格认定可预见的范围，而且在具体数额的计算中，由于生产利润损失相较于转卖利润损失较难通过参考市场价格进行计算，因此笔者建议法官可以综合采用对比法，即类推或类比的方法②进行计算。审判实践中，采用对比法，首先应当确定参照对象，即比照对象，确定参照对象，应当注意与受害人之间的条件要基本相同，越相同或相类似，对比也就越合理，准确程度也就越高；其次要确定比照对象在受害人受损害期间所取得的收益额，如果以受害人自身作为比照对象，则要以受害人在损失发生前较长时间内的平均收益为标准。
当然，如果实在难以通过以上方式准确计算受害人的生产利润损失数额时，那么法官就必须适用自由裁量权，依据案件的具体情况、事实进行衡情估算，具体可以结合前述的各项考虑因素，同时本着公平、合理的原则责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。需要强调的是，为使双方当事人充分信服，法官应当在裁判文书中具体阐述得出具体赔偿数额的自由心证过程和相应的计算依据和标准。
结语
目前，法官对于合理预见规则的司法适用仍然具有较大的自由裁量权，这不仅难以避免法官滥用自由裁量权情形的发生，而且在司法实践中，由于缺乏适用合理预见规则的具体路径和模式，因此裁判结果往往差别较大，这与司法适用统一性的要求极不相符。对此，笔者认为，合理预见规则应当有更为详细的具体适用判断标准和规则，并且要针对各种类型合同的不同特点通过相关司法解释来建立起完整的适用合理预见规则的判断标准。
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