随着企业不断发展壮大，对外宣传的需求也会越来越强烈，许多企业都会自行设计或聘请专门的设计机构为企业制作广告宣传画册。但是由于自身著作权法律保护意识的欠缺，有些企业或设计机构为了图方便，往往采取“拿来主义”，将其他同行的产品图片、产品说明书等直接为己所用，或仅稍作改动就作为自己的作品，这样很可能发生著作权侵权。

　　针对企业日常经营和对外宣传中可能面临的著作权侵权法律风险，笔者以我国当前相关立法为依据，从法律实务角度作出提示和说明。

　　一、案例简介

　　原告系某文化公司，对其电影在中国境内的音像制品享有独占性著作财产权。但被告某实业公司未经其同意，便在经营场所销售影碟机的过程中向消费者赠送该影片的音像制品。原告得知后，遂向当地法院提起著作权侵权之讼。办案法院经审理认为案件的争议焦点在于被告行为是否构成侵权。庭审中，被告提供了出库单证明其购进光盘有合法来源，因此不构成侵权。法院认为，被告所提供的出库单没有供货商的印章，无法确定供货商是否有合法的经营资格，同时被告也未能向法庭提供购货税务发票等其他证据，因此被告不能证明涉案光盘有合法来源。根据《著作权法》第47、52条规定，被告的赠与行为已构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。①

　　上述案例说明在司法实践中，被告是否能够充分证明涉案物品具有合法来源是著作权侵权案件的审理关键。

　　二、立法分析

　　我国《著作权法》第五十二条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。

　　该条规定，与其说是对侵权行为追究法律责任的规定，倒不如说是对涉及出版等行为人关于举证责任的一项重要规定。具体来说，本条实际上包括四个方面的举证责任：

　　第一，所有作品的复制品的出版者有责任证明其出版行为有合法授权。所有作品是指《著作权法》第3条规定的各种作品②。出版者包括取得合法出版资格的出版单位和不具有合法出版资格的非法出版单位；

　　第二，所有作品或者音像制品的复制品的制作者有责任证明其制作行为有合法授权；

　　第三，所有作品或者音像制品的复制品的发行者有责任证明其发行行为有合法授权；

　　第四，以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者有责任证明其出租行为有合法授权。③

　　这主要是因为：一方面，知识产权的客体是无形的，原告证明被告的主观过错往往非常困难，而被告要证明自己无过错却十分容易，因而由侵权人证明自己没有过错是公正合理的做法。相反，对于著作权侵权案件一律适用过错责任原则，就不能达到真正有效保护权利人的目的。另一方面，出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。

　　根据著作权法的这一规定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）也作出了类似规定。其第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”。第二十条则进一步规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任”。上述规定明确规定了出版者、制作者等的举证责任以及举证不能所应承担的法律责任，这对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为具有重要意义。

　　而在市场经营过程中，企业经常会发生购买计算机软件、购买相关作品的版权等交易行为。如果在采购他人享有著作权的作品时不订立书面协议，或者书面协议约定内容不详细明确，就会为日后双方发生著作权侵权纠纷埋下隐患，甚至会因为在合同订立中审查不当而发生著作权侵权事件，造成严重损失。因此，企业须建立有效的著作权保护与防范机制。

　　三、企业建立著作权保护与防范机制

　　（一）规范职务作品的合同管理

　　根据《著作权法》第十六条“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定④以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”之规定，一般而言， 企业员工对职务作品享有著作权，企业则享有优先使用权。

　　但是，企业员工在完成职务作品时往往需利用企业提供的各种便利条件，因此为避免企业与员工之间产生著作权侵权纠纷，企业应事先针对职务作品的著作权归属和报酬与员工订立书面协议，否则一旦发生纠纷，企业便处于不利地位。

　　（二）采取技术保护措施

　　所谓技术保护措施，是指在正常运行中版权人和相关权利人为有效控制、防范或阻止他人非经授权访问、接触作品或使用其作品而主动采取的技术保护措施。按技术保护措施的功能不同，分为控制访问或接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施两种。我国《著作权法》第48条第（6）项⑤也有关于技术保护措施的规定。而且实践中，随着企业著作权保护意识的不断增强，一些互联网企业为规避侵权危险都采取了相应的技术保护措施。如访问控制技术、密钥管理与算法技术、数字水印技术、VPN技术、防火墙技术等。这些保护技术和措施都发挥了很好的作用。⑥

　　因此，笔者建议企业，尤其是数字信息技术类企业应当积极研发和借鉴有效的技术保护措施，使自己开发的各种数据库或者经授权的、合理使用的或法定许可的作品避免被他人非法复制、套录和下载，以达到保护著作权的目的。

　　（三）合法使用他人作品

　　企业自身应首先具有保护知识产权作品的意识，树立尊重著作权和著作权人权利的观念。如企业需使用他人作品，应首先审核该作品的“独创性”，例如通过咨询专业人士、查询网站等可行方式确定该提供作品方是否真正为权利人，防范企业自身陷入剽窃、盗版的泥沼；其次，应征得著作权人许可，与其签订著作权许可使用合同或转让合同，同时在合同中应强调作品提供方保证其为作品著作权人，一旦涉及侵犯第三人著作权，则由作品提供方承担一切侵权责任。如不能确定著作权人的，则尽量不使用，如必须使用的，应注明出处，并注明“该作者名址帐号不详，请速联系本企业，以便支付费用”等字样。

　　此外，如企业对作品要进行实质性修改（指更改名称，对内容进行修改、删节等），则要与作者协商一致，并取得作者的书面授权文件。

　　（四）规范委托作品的合同管理

　　根据《著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”之规定，企业在委托他人代为创作作品时，应就委托作品的著作权归属签订书面委托合同，否则便丧失委托作品的著作权主张，而且应在合同中明确约定——受托人须对委托作品的权利承担瑕疵担保责任，保证委托人免受他人追索，否则由受托人承担责任。

　　此外，企业在日常经营中难免需要自行或委托他人购买著作权作品的复制品，根据《司法解释》第八条“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据”之规定，为避免企业因购买侵权复制品而遭受法律风险，企业在交易时不仅有必要审核卖方是否为合法交易对象，而且须在交易中由卖方或受托人签字、盖章确认，以作为确定该物品有合法来源的有力证据，免于承担侵权责任。

　　张洁，本所建筑房地产法律部实习律师，浙江工商大学国际法学硕士。

　　①参见甘肃省天水市秦州区人民法院（2010）秦民三初字第58号民事判决书。

　　②《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品”。

　　③ See http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_JingJie.asp?Db=jin&Gid=855646675，浏览日期为2012年3月18日。

　　④ 《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”。

　　⑤ 《著作权法》第四十八条第（六）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。

　　⑥参见杨忻：《数字图书馆的著作权保护与防范机制》，载《情报杂志》，2007年第9期，第15页。