案情简介

　　2006年11月1日，JD公司与JC公司及潘某某个人签订了《合作开发新昌县七星新区桃园新村西1-2地块（金色家园）项目协议书》，约定三方共同出资开发，具体比例为：JC公司70%、JD公司28%，潘某2%，首期付款1.05亿元，JC公司应出资7350万元，JD公司应出资2940万元，潘某应出资210万元。第二期为0.98亿元，三方分别应出资6860万元、2744万元、196万元。若出资款不能及时到位影响到项目的运作，视同违约，按出资的具体金额两倍从利润中扣除，赔偿给守约方。各方约定由JC公司具体负责开发，必须完成人民币2亿元的净利润，由三方按出资比例进行分配。协议另约定契税、开发规费、方案设计等费用以及融资成本，各方均按比例分摊。协议还约定设立专用账户，款项进出需按协议有关条款或经JC公司和JD公司临时书面同意许可才能办理。在三方商定的专用账户开始预收房款后，在保证金存额达到2000万元时超出的1000万元将其中的50%用于归还融资款，其余50%按各方投资比例分配。关于利润分配，双方约定累计销售达到商品房总面积的90%时，三方还未享受到应分配的目标利润时，必须另行协商分配方案，合作期至2009年11月30日止，协议期满如未能达到销售目标，均按前条处理。协议还约定了JC公司需将设计方案、销售方案、建筑方案、管理方案及时书面告知JD公司，并约定JD公司派驻代表等。

　　协议签订后，JD公司按约定支付了前两期的出资共计5684万元。但JC公司不仅未按约定出资，而且利用其负责项目开发的地位，将专用账户弃置不用，将大量款项用于偿还其自身债务。在项目取得土地使用权证书后，JC公司不按约定将其与JD公司共同管理，而是将地块抵押给银行，用于担保与项目无关的案外人的债务，数额达5000万元。项目的设计、销售等方案也没有告知JD公司，JD公司派驻人员也被拒绝入场。JC公司甚至在没有取得预售许可证的情况下，未通知JD公司即违法销售房产，此后在已进行大量销售的情况下拒绝向JD公司分配项目利润。JD公司在作为合作方的管理权和财产权遭受严重侵犯的情况下，无奈于2008年11月向绍兴市中级人民法院起诉。要求解除合同并返还投资款5684万元、偿付投资利润5600万元并支付应付利润的利息。

　　一审法院根据JD公司诉讼请求中主张的利润为按2亿元净利润和投资比例计算的情况，认定本案的协议是借款合同，驳回了JD公司的诉讼请求。

　　JD公司不服，上诉至浙江省高级人民法院。二审法院认为本案协议书的条款约定完全属于对参与合作开发房地产项目主体的权利、义务的约定，《协议书》的性质属于合作开发房地产合同，而非借款合同。浙江省高级人民法院二审裁定：将案件发回绍兴市中级人民法院重审。

　　重审一审期间，《协议书》约定的投资期限届满。JD公司向法院请求变更诉讼请求，请求法院确认《协议书》终止，判令JC公司返还投资款5684万元，并按投资比例和项目实际利润分配利润。同时，JD公司向法院提出鉴定申请，请求对项目的实际利润进行审计评估，并据此作为分配利润的依据。绍兴市中级人民法院重审一审虽确认了《协议书》系合作开发房地产协议，但对于投资利润款的问题，根据协议第三项第2条约定，经三方协商确定，甲方在项目操作过程中，在税费缴纳完毕后保证不少于2亿元的净利润，由三方按投资比例分配。法院认为此系三方对项目利润制定的分配方案，故未支持JD公司对项目进行鉴定并按实际利润进行分配的请求。最终，法院判决JC公司返还投资款5684万元，支付利润5600万元给JD公司。

　　重审一审判决后，双方均不服，上诉至浙江省高级人民法院。JD公司认为，应对实际利润进行审计评估，按实际利润进行分配；JC公司仍认为《协议书》系借款合同。浙江省高级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。

　　重审二审判决后，JD公司向绍兴市中级人民法院申请强制执行，该院未对JC公司有关财产进行查封和处置，而是召集双方进行协商，因双方未能达成一致意见，协商未果。JD公司多次要求，绍兴市中级人民法院均未采取强制执行措施（注：执行法官因受贿被逮捕，JC公司总经理因行贿被刑拘）。期间，JC公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院指令浙江省高级人民法院对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。

尊敬的审判长、审判员：

　　浙江金道律师事务所接受本案再审被申请人JD公司的委托，指派我们为代理人，参加该公司与JC公司合作开发房地产合同纠纷一案再审的诉讼活动。根据案件事实和相关法律，发表如下代理意见，供合议庭参考：

　　一、本案《合作开发新昌县七星新区桃园新村西1-2地块（金色家园）项目协议书》（以下简称《协议书》）符合合作开发房地产合同的基本特征

　　最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“所谓的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释明确了合作开发房地产合同以共同出资、共担风险和共享利润为基本特征，本案《协议书》完全符合上述特征。

　　（一）被申请人作为合作方，不仅有出资义务，而且要承担税费、融资成本等项目运营的费用

　　借款合同中，出借方只有借出资金的义务，承担税费、融资成本等项目运营费用是合作开发合同特有的特征。

　　1.从投资款的支付时间看，《协议书》约定的投资款交付时间与土地款的支付时间挂钩，这充分体现了其合作开发合同的性质。如果仅仅是借款，出借资金的时间是固定的，不可能与项目运行情况相关联。

　　《协议书》第一条明确约定，经甲、乙、丙三方协商确定三方共同出资开发桃源新村西1-2地块，其中，乙方首期付款2940万元，第二期付款2744万元。该条款同时约定，合作各方须在国有土地成交确认书规定日期内按比例出资。

　　2.投资款的数额上，被申请人并非提供固定数额的货币，故《协议书》不是借款合同。

　　《协议书》第一条之2约定的，仅仅只涉及到了土地款，未包含其他费用。第二期土地款是否需要出资、出资多少，还有哪些费用需要出资，都处于不确定状态，还要依融资的状况而定。因此，被申请人在《协议书》中的义务不是提供固定数量的货币。本案《协议书》的性质与一方提供固定数额货币的借款合同有本质区别。

　　3.除支付土地款外，被申请人还需要承担项目所涉契税、开发规费、方案设计费等费用。如果是借款合同，借款数额是固定的，有关开发费用都是应由借入方自行承担的，出借方没有随项目进展追加投资的义务。

　　《协议书》第二条第五款明确约定，付清土地款后，还应缴纳土地款总额3%的契税、开发规费、方案设计费等费用，由甲、乙、丙三方按出资比例汇入银行专用账户。

　　《协议书》第四条第四款明确约定，运作过程中，除土地款以外的报批手续产生的费用及其他费用由各方按出资比例承担。专用账户资金内现金不足，各方须及时按比例出资，并保证工程进度款不超过1000万元及时按比例到位。

　　《协议书》第二条第六款明确约定，因融资产生的费用即融资成本由甲、乙、丙三方按出资比例分摊。

　　（二）被申请人作为合作方，须参与涉案房地产项目开发中的经营管理

　　借款合同的出借方是不参与项目经营管理的，只有合作开发合同才会有合作方参与项目经营管理的约定，而《协议书》正是这样约定的：

　　1．《协议书》第四条第二款约定，涉案项目的设计方案、销售方案、建筑方案、管理方案，甲方须告知乙方。

　　2．《协议书》第四条第三款约定，涉案项目的销售单价须由投资各方共同审定。

　　3．《协议书》第四条第二款同时约定，工程造价由甲、乙、丙三方共同审查。

　　4．《协议书》第二条第二款约定，甲、乙、丙三方协商决定涉案项目的财务实现独立核算，设立专用银行账户，该账户由甲、乙双方共同监管。

　　5．《协议书》第二条第三款约定，乙、丙两方均要委派项目协调人员、营销人员。

　　申请人一方认为，被申请人事实上没有参与经营管理，并据此否定《协议书》合作开发房地产合同的性质。被申请人已经在原审中提供证据证明派员进驻项目现场。但因申请人一方阻挠，被申请人派驻的人员无法对项目进行监管。

　　合同履行的过程中被申请人的人员无法参与项目管理，是JC公司违约造成的。但合同履行过程的问题与合同性质是两个问题，不能因为约定内容因对方违约无法履行就否认《协议书》是合作开发房地产协议的性质。

　　（三）被申请人需承担涉案房地产项目开发中存在的风险

　　共担风险是合作开发房地产合同才有的特征。

　　《协议书》第四条第五款约定，涉案项目因不可抗力和国家及地方政策重大调整导致预期收益无法实现时，将对影响目标利润实现的因素进行评估，并就涉案项目的利润另行确定调整方案。承担经营风险，这充分说明《协议书》的性质是合作开发房地产协议而非借款合同。需要说明的是，这一点不仅仅适用在盈利的场合，在亏损的情况下仍需要各方承担。

　　（四）《协议书》第三条第二款的约定不影响其合作开发房地产合同的性质

　　《协议书》第三条第二款约定，“经甲、乙、丙三方协商确定，甲方在项目操作过程中，在税费缴纳完毕后保证不少于2亿元的净利润，由甲、乙、丙三方按投资比例分配，如果在实际操作过程中可分配利润未达到或超过2亿元，则不足部分由甲方补足，多余部分作为甲方收益”。再审申请人认为这一条款是保底条款，因此认为被申请人在本案《协议书》中收取固定收益，并进一步主张本案《协议书》系借款合同，这种观点是错误的：

　　该条约定只是申请再审人作为项目的主要运营方，为取得信任，自愿对其项目运行能力做出的一种承诺。再审申请人自愿对自己设定的义务不能作为否定本案《协议书》合作开发房地产协议性质的理由。否则，主要运营方只要在合同中承诺一个最低能够实现的利润，合作开发就变成借款，这样其他出资人的权益就无法得到维护。

　　二、本案应对实际利润进行审计，并按各方实际投资比例进行分配

　　（一）《协议书》对于项目利润分配的约定是分阶段的，按实际投资比例和审计结果进行分配符合合同约定

　　《协议书》第三条利润分配中的2、3、4款实际上是合作期满前和期满后，三方约定了三种并列的分配利润方案，而第1款则是分配的具体办法。具体说来：

　　1．在项目运作过程中如何分配利润，这一点规定在该条第2款。分配方法为按投资比例分配，三方自愿按2亿元利润进行分配。

　　在合作期限届满前，根据第1款的利润分配方法，再审申请人取得商品房预售证开始销售房屋的前提条件下，应在涉案项目的专用账户接收预售房款且始终保证该账户存额1000万元的条件下，每当存额达到2000万元以上将超出部分的1000万元将其中的50%用于归还融资款，其余50%按照各方投资比例进行分配。而再审被申请人未按该方法执行。因本案项目合作期限已经届满，专用账户被再审申请人弃置不用，所以第2款约定的利润分配方式已不能执行。

　　2．当商品房累计销售面积达标准层总面积的90%时如何分配利润，这一点规定在第3款中。该条约定此时还未享受到应分配利润，应另行协商分配方案。

　　3．合作期满仍未达到销售目标如何分配利润，这一点规定在第4款中，即“按本协议第一款第3条”处理。

　　目前的情况是，根据协议约定和案情的阶段，发回重审时，合同约定的合作期限(2006年11月1日至2009年11月30日)届满，应由双方重新协商分配方案。但目前双方已无协商之可能，只有按投资比例和实际利润进行分配。

　　（二）按实际投资比例进行分配符合合作开发房地产协议的基本特征

　　（三）审计各方实际投资和项目利润的必要性

　　1．应以对实际利润的审计结果而非2亿元作为分配基数

　　2亿元是项目合作过程中申请再审人按约将有关销售款打入专用账户以及履行利润分配约定的情况下分配的基数。而本案实际履行中，再审申请人违约，导致按两亿元进行利润分配的条件无法成就，且合作期限已经届满，在此情况下仍以2亿元作为分配基数缺乏依据。

　　2．据被申请人了解，申请再审人并未按约定投入资金，根据协议第四条第4款的约定，不能及时出资而影响整个项目的运作，视同违约处理，按出资的具体数量两倍从利润中扣除，赔偿给出资方。双方实际投资金额，只有经过审计才能了解。

　　三、再审申请人违约，应承担相应的违约责任

　　（一）再审申请人违反项目独立核算、财务独立核算原则，将本项目设立的专用银行账户弃置不用，所有涉案项目的资金出入包括售房款项均通过其自有资金账户进行，从而避开了项目收支须经各方同意方能办理的约定，并将大量的售房款项用于偿付其自身债务，也未按《协议书》约定在现金达2000万元的时候进行预分配。

　　（二）再审申请人取得土地使用权证后，并未将之交至被申请人共同管理，且在被申请人不知情的情况下，将桃源新村西1-2地块抵押给了中信银行绍兴支行，用于担保与本项目完全无关的案外人的债务，担保数额达5000万元之巨，使本项目的土地资产处于无法掌控的危险境地。

　　（三）整个项目开发过程中，再审申请人一直未依照《协议书》约定将设计方案、销售方案、建筑方案、管理方案告知被申请人；更没有让合同各方共同审定各种商品房的销售单价。对于被申请人派驻的人员，也拒绝其入场。

　　（四）涉案房产销售额已达8．8亿元左右，再审申请人从未依约进行过利润分配，被申请人至今未获取任何利润。再审申请人擅自于2007年2月8日开始非法销售房屋，所售700套房屋的售房款项未依约分配。再审申请人在2008年8月8日获得商品房预售证合法销售房屋后，在长达一年多的时间内，亦未依约对售房款项进行过分配。

　　（五）根据再审申请人提交的一审证据5、6，新昌县人民政府办公室《关于对金城房地产公司要求土地补偿款问题的处理意见》以及再审申请人与新昌县七星新区建设管理委员会的《协议书》和《补充协议》，再审申请人于2007年10月获得政府一次性土地补偿款1317.6万元，再审申请人没有将此事通报被申请人等合作方，也没有将该款进入专用账户，对该款的擅自处理构成违约。

　　（六）再审申请人交付土地款也存在违约。重审一审时，被申请人承认：“土地款我们投资了6860万元”。再审申请人实际交付的土地款不足其应支付的土地款14210万元的50%。显然，再审申请人未足额缴付土地款。

　　综上，本案《协议书》的性质是合作开发房地产合同，应对各方实际投资和项目利润进行审计，并按实际投资比例进行分配。再审申请人在合同履行过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。请求法院依法驳回再审申请人的再审请求，维护被申请人的合法权益。