2008年12月27日，十一届全国人大常委会第六次会议以154票赞成，4票弃权，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法)的决定》，并决定于2009年10月1日正式实施。而如何正确把握拿捏好新专利法的亮点与变点直接决定了专利权申请人、专利权所有人及利害关系人的权利是否能得到更为充分最大限度的保护，故在新专利法实施之际，笔者将比照旧法并结合知识产权的实务操作对部分知识点分篇分节提出自己的见解，以期能抛砖引玉。

　　外观设计专利作为我国专利体系中保护层次相对较弱的专利，因其年申请量大，司法保护中引发纠纷最多，无疑成为此次新法修改中业内外人士关注的焦点，笔者本文将主要从外观设计专利权的申请、审核、权利行使范围及赔偿数额等方面阐述新专利法的变点及注意要点。

　　一、外观设计专利权的申请
　　1.外观设计申请文件变化。新专利法第二十七条明确规定申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件，相比旧法，新法增加了对该外观设计的简要说明为申请时所要提交的文件之一。笔者认为该变化的意义在于（1）要求申请人及专利代理人进一步明确申请外观设计的设计要点，以说明图片或照片中外观设计要着重保护的范围，亦方便第三人在使用或申请新的相关设计时清楚的比对已有专利与自己的产品是否构成相同或类似。而以往仅凭图片或照片经常导致高重复率的外观设计申请，造成社会资源浪费的同时更引发了大量的侵权纠纷及无效宣告案件；（2）在司法保护中有利于法官及时判断涉嫌侵权专利产品是否与专利产品的新设计点构成相同或近似，及时剔除专利产品中的公知设计部分，提高了司法审判效率。
　　2.外观设计审核条件更严格，采用绝对新颖标准遏制垃圾专利。现行专利法只要求“以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”，这也就是，即使该设计已在国外公开使用，同样可以到国内申请为专利，这样即违背了专利制度关于促进科技创新的立法宗旨，又鼓励了那些不积极创新只想搭便车偷窃他人创造果实的“伪专利权人”，而新专利法第二十二条、第二十三条采用了绝对新颖性并引入了现有技术的概念，即是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，改变了现行专利法关于授予外观设计专利权条件所规定的“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”条款，改而规定授予外观设计专利应当不属于现有技术，将申请日前国外公开使用过的外观设计也作为新颖性的比对设计，有效遏制大量相同和相类似的重复专利。
　　3.提高了外观设计专利权授权的门槛。新专利法第二十五条增加了不授予专利权的范围，把对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计列为不授予专利权的项目。《审查指南（征求意见稿）》依照新专利法第二十五条第一款第（六）项做出了细化的规定。明确如果一件外观设计专利申请同时满足以下三个条件，则认为所述申请属于新专利法第二十五条第一款第（六）项规定的不授予专利权的情形。一是该使用外观设计的产品属于平面印刷品。平面印刷品主要是指平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入被销售的商品或者用于附着于其产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品，也可以包含用于标示某种服务的二维印刷品，审查员应当根据申请的图片或者照片以及简要说明，判断使用外观设计的产品是否属于平面印刷品。二是该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。也就是说，产品的形状要素不予考虑，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。三是该外观设计主要起标识作用。主要起标识作用是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，或者所涉及的服务的来源等。如，冰箱贴等产品的外观设计，其主要用于装饰产品，使得产品更“富有美感”从而吸引消费者，从而不属于“主要起标识作用的平面印刷品”，符合新专利法第二十五条第一款第（六）项的规定。还如，某展会的宣传海报，其主要用于让消费者识别其产品或者服务的来源，即使其采用了非常别致的形状和设计，但由于形状因素不予考虑，其满足前述的三个条件，属于“主要起标识作用的平面印刷品”，不符合新专利法第二十五条第一款第（六）项的规定，不能被授予外观设计专利权。
　　那是否就意味着专利法所指的平面印刷品就无从保护了呢？答案当然不是，笔者认为日后平面印刷品设计人可通过著作权切实保护自己的权利，但因我国著作权取得采用自动生成原则，在实务操作中权利人如何证明自己系设计作品的著作权人成为维权制胜的关键，所以笔者强烈建议设计人在完成作品后立即向当地著作权管理部门（如省、自治区、直辖市版权局）申请登记，以保留最早的作品完成时间及享有著作权的初步证据。
　　4.放宽了外国人申请专利的条件。新专利法第十九条规定外国人申请专利，应当委托依法设立的专利代理机构办理，改变了以往只能委托国务院指定的涉外专利代理机构办理，彻底放开了外国人在国内申请专利的限制，是中国入世后外国人在国内知识产权保护领域享受完全国民待遇的积极体现。
5.增加同一产品相类似外观设计申请的规定。新专利法在第三十一条增加规定，允许申请人就同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。此项条款的增加无疑给同一产品上的关联外观设计予以了充分保护，有利于全面保护设计人的设计方案，最大范围的阻止他人非法假冒。而现行专利法由于该项条款的缺失，导致如果申请人欲在同一产品申请两项以上相似外观设计时若合并申请则违背了专利法关于单一性申请原则，分开申请则可能导致彼此相近似而丧失新颖性，同时反倒给了别有用心之人假冒相似外观设计足够的空间。所以在新法实施后，权利人申请外观设计时应将与之相类似和极有可能招人修改假冒的相似外观设计一并提出申请，争取最大范围的保护。

　　二、外观设计专利权行使范围的突破
　　新专利法第十一条：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。从新专利法第十一条来看，新专利法加大了对外观设计的保护，使外观设计专利权的保护范围和发明、实用新型一样，都包含了许诺销售。换句话说，新专利法实施后，权利人发现任何第三人未经授权将与自己相同或类似的外观设计产品许诺销售，包括但不限于广告宣传册、网络广告宣传或通过淘宝、易趣等交易网站挂牌销售等等，均可依法维权，请求侵权方停止侵权并赔偿损失。此项范围的突破有利于外观设计权利人及时维权，权利人再也不用因无法证实侵权人有实际销售或生产行为而对侵权行为无能为力，只要证明侵权人有宣传销售意向即可认定其侵权。

　　三、提高了侵犯外观设计专利权侵权成本
　　准确的来说新专利法是提高了所有类型专利侵权的侵权成本及赔偿数额，外观设计作为整个专利体系的一员，当然也是水涨船高。在司法实践中，往往专利权人无法通过确实有效的证据证明因侵权人的侵权行为自己的损失多少，更无法证明侵权人因侵权所获得的利润多少，所以法官依法自由裁量成为大多数知识产权侵权案件最终赔偿数额的主要形成方式，而以往对外观设计专利侵权案件的赔偿数额一般均在30万元人民币以下，最多也不会超过法定的50万元，违法成本不高直接导致许多侵权人无所顾忌、大肆侵权，大大挫伤设计创新人的积极性。而此次修改新专利法注意双管齐下（行政处罚和民事赔偿），提高了侵权人侵权的违法成本，增加了权利人损失赔偿数额。新专利法第六十三条规定假冒专利的，除承担民事赔偿责任外，处违反所得4倍以下罚款，如无违法所得，处20万元以下罚款，严重的追究刑事责任。其远高于现行专利法关于3倍及5万元以下罚款，侵权人违法成本大幅提高。新法第六十五条更是将民事赔偿责任从现行的50万元最高限提高至100万元，数额的变化直接反应出国家对知识产权的重视程度已提高到前所未有的高度。

* 江力，本所国际经贸法律部律师，杭州市版权保护管理中心法律总监，杭州市律师协会涉外业务委员会委员，浙江省律师协会反倾销与WTO业务委员会委员，2004年曾赴美培训半年。