违约金和赔偿金的问题一直是合同法领域的难点，两者的法律性质、互相之间的关系在理论和实践中至今仍然是模糊不清，现行法律关于两者的规定具有明显的缺陷，如何对此加以补救，有待于我们进一步研究。
　　一、违约金、赔偿金的概念及法律性质
　　（一）违约金和赔偿金的概念
　　 正确界定概念是解决理论分歧的基础。关于违约金的概念， 我国新《合同法》施行前和施行后有所不同。在新《合同法》施行前，违约金是法律规定或者合同约定的，当事人一方不履行或不能完全履行合同时，应向对方支付一定数额的货币，这一概念体现了违约金的强制性和自治性。这一概念来源于我国1981年颁布的《经济合同法》和1985年颁布的《涉外经济合同法》，前者赋予违约金强制性，即当事人违反经济合同必须支付违约金，后者赋予违约金约自治性，即违约金的支付取决于双方当事人的约定。新《合同法》的颁布取消了违约金的强制性，其第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金。由此可见，新《合同法》颁布后的违约金可以理解为是合同当事人在合同中约定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱，此概念体现了违约金的自治性，即无约定便无责任。
　　违约金制度起源于罗马法。在罗马法中违约金作为一种债权担保方式，是担保主债务履行的从契约，债务人不履行债务时，债权人有权在请求履行原债务或支付违约金之间择一为之。① 这一制度后被大陆法系吸收，但其内涵发生了变化，这就涉及到违约金的性质问题。
　　赔偿金分为违约赔偿金和非违约赔偿金，前者属于合同领域，后者属于合同之外的领域。不论是合同之内还是合同之外的领域，赔偿金都是一方当事人的行为给另一方当事人造成损失时，需向对方支付的补偿其损失的金额。
　　（二）违约金和赔偿金的法律性质
　　关于违约金的法律性质，众说纷纭，莫衷一是。有的学者认为，违约金具有赔偿性（或补偿性）和惩罚性的双重属性，以赔偿性为主，以惩罚性为辅。持该种观点的学者认为，因为惩罚性违约金在维护合同效力方面具有赔偿性违约金不可替代的作用，同时，也正因为违约金具有惩罚的性质，使得违约金与赔偿金这一责任方式相区别，避免了单纯的赔偿性违约金与损害赔偿这一责任形式相混淆，消除了人们对两者并存之合理性的质疑。但是在强调惩罚性违约金的独特作用时，也不能忽视一个基本事实，即惩罚性违约金本质上是一种合同当事人的私力制裁，这一行为直接冲击了民法公平平等的基本原则，对此我们绝不能舍本逐末，以抛弃、丧失民法基本价值来确立惩罚性违约金的主导地位。这在理论上和实践中都是弊大于利的，更何况，法律确定违约金制度并不单纯因为惩罚性违约金对维护合同效力有独特作用，还因为违约金在消除债务不履行后果中，可以弥补守约当事人因对方违约而遭受的损失，同时违约金数额之预定，使当事人省去了具体计算损失、确定赔偿数额的不便等等，因此价值权衡之结果，我国的违约金制度应以赔偿性为主，惩罚性为辅。② 有学者认为我国新《合同法》第114条第2款“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定表明法律允许违约金在一定程度上大于实际损失，这显然带有一定的惩罚性。③
有的学者认为，违约金既具有补偿性和惩罚性，也具有担保性。持该种观点的学者认为，从我国《合同法》的相关条文看，我们强调违约金的赔偿性，同时也承认惩罚性违约金，如《合同法》第116条规定，违约金和定金在一般情况下不能同时使用，从而努力减少违约金的惩罚性，突出违约金的赔偿性；而《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，这就明确承认了惩罚性违约金。持该种观点的学者还认为，在合同中约定了违约金，拟违约的一方会衡量其违约后果，因此违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。④
　　还有的学者认为，违约金只有补偿性，不应该具有惩罚性和担保性。持该观点的学者认为，违约金的惩罚性和合同法的基本属性不符，合同法是私法，合同双方当事人的平等地位决定了一方无权凌驾于另一方之上对其进行惩罚，即使出现惩罚那也只能是国家干预和管理合同的结果；违约金的惩罚性与实际经济生活冲突，惩罚性违约金的使用过多地在市场中引入迂腐的“道德准则”，阻滞商品流通，不利于社会发展；貌似公平的惩罚性违约金实则引起更大的不公平，违约金的惩罚性没有与违约方的过错呈正向关联性，现行合同法中支付违约金的一方可能根本就没有过错，而且出现了违约方过错越重给对方造成的损失越大，在违约金中体现出的惩罚性反而越不明显的怪现象，这对于过错较小或没有过错的违约方而言是不公平的。持该观点的学者还认为，从形式上看，《合同法》与《民法通则》均将违约金作为法律责任形式进行规定，而不是作为一项担保方式；从实质上看，如果说违约金具有担保意义的话，实际上又回到了责任具有担保性的问题上来，将违约金硬纳入债的担保，与传统民法上的担保方式相提并论，不利于法律体系的和谐，因此违约金只是一种补偿性的责任形式。⑤
　　笔者认为，上述关于违约金性质的争论归根到底是吸收和借鉴英美法系和大陆法系中违约金理论和立法经验的不同倾向问题。违约金的赔偿性质为英美法系国家所主张，原因是英美法系国家对受害人损害赔偿的关注远胜于对合同实际履行的关注，违约金被视为预定的损害赔偿金。违约金的惩罚性为大陆法系国家所认可，因为大陆法系国家普遍强调合同的效力，非常重视合同的实际履行，认为违约是不道德的，应该受到谴责和处罚，给予经济制裁是非常必要的，故非常看重惩罚性违约金在保证合同履行方面的独特作用。违约金的担保性也为大陆法系国家所强调，认为担保债务的履行是违约金的主要功能，如果当事人在约定违约金后不愿履行债务，则必须支付作为担保的违约金。
　　针对上述两大法系对违约金的不同主张，笔者认为应该结合合同法基本原理、私法发展的趋势以及我国法律现实来确定违约金的性质。首先，合同法属于私法范畴，其遵循的基本原则是尊重私权和合同双方地位平等，这就要求一方给另一方造成损失时必须予以补偿，以达致保护私权和体现平等的目的，因此，违约金的补偿性功能不可否认。其次，当前私法发展的一个趋势是公权对私权的干预。越来越多传统的私法领域被公权所渗透。在这样的趋势下，从经济安全的角度出发，合同的完全自治性受到适当的国家干预和管理在所难免，违约金的内涵也因此更加丰富。因此笔者认为，为了保证合同履行、加强经济安全、降低交易成本，为违约金引入惩罚的属性具有一定的必要性。再次，从我国目前的法律体系来看，《合同法》和《担保法》规定的分别是债的生成方式和债的担保方式，分属不同的体系，如果将违约金视为担保方式，则两者混淆，影响法律体系和谐。基于此，笔者认为，我国合同法中的违约金应当兼有补偿性和惩罚性，而不应该赋予其担保属性。
　　还应强调的一点是，笔者不能苟同某些学者认为《合同法》第114条第3款体现违约金惩罚性的说法。⑥　还有人认为银行借款逾期不还，银行加收的罚息就是惩罚性违约金。⑦　该条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。咋看之下，该条规定的违约金似乎是继续履行之外的额外惩罚，但是细想之后我们会发现，该条规定的违约金实际上是对迟延履行所造成的损失的赔偿，究其性质仍然是补偿性的，而不是像某些学者认为的那样属于惩罚性违约金，如果要对迟延履行方实施惩罚，那么需要在支付上述赔偿性违约金和继续履行之外，再行要求给付惩罚性违约金。而且，上述第114条第3款的规定不能不让人疑惑，为什么惩罚性违约金只能适用迟延履行的情况？笔者认为，惩罚性违约金适用于任何违约形式，而不仅仅适用于迟延履行这一违约形式。可见，《合同法》对于惩罚性违约金并没有作明确规定，惩罚性违约金属于法律没有禁止之列，因此双方当事人仍然可以就惩罚性违约金作出约定。
　　至于赔偿金的法律性质，因为其是一方当事人的行为给另一方当事人造成损失时，需向对方支付的补偿其损失的金额，因此其法律性质很容易理解，不像违约金那样充满争议。赔偿金的概念已经表明，赔偿金是加害方对受害方实际损失的补偿，以弥补对方的实际损失为原则。同时《合同法》112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。这就进一步说明，赔偿金是补偿性的民事责任，其目的是填补给对方造成的经济损失。
　　二、合同领域内违约金与赔偿金的关系
　　（一）违约金、赔偿金的相同之处
　　违约金和合同领域的赔偿金具有密切联系，具体表现在以下几个方面：
　　1. 支付手段相同：两者都是以金钱货币的形式予以支付的。该货币可以是一次性支付，也可以多次支付，视双方约定而定，如果双方无此约定，发生违约金或者赔偿金时应当协商确定支付方式。
　　2. 同属违约责任：违约金多为约定违约责任，赔偿金则为法定违约责任，两者同属合同的违约责任。
　　3. 具有相同的目的：两者都是以保障合同守约方利益不受损害为目的。
　　4. 通常情况下，损失价值不超过违约金时，违约金就等于赔偿金，支付了违约金即不再支付赔偿金。
　　（二）违约金与赔偿金的区别
　　违约金和赔偿金在本质上和形式上都有不同之处，具体表现为：
　　1. 性质及立法原意的区别：违约金不仅具有财产补偿的作用，还有惩戒的作用，即具有补偿性和惩罚性；赔偿金只具有财产补偿作用，在违约行为造成了实际损失才能适用。
　　2. 确定时间不同：违约金必须由合同事先约定，起码要先确定违约金的计算方法；赔偿金的数额一般则是在违约行为造成的损失发生以后确定的，不论是否在合同中约定了预定损失。
　　3. 计算方法不同：违约金一般由双方事先在订立合同时共同约定具体数额，一般不得超过未履行合同部分的总值；而赔偿金则是在违约行为造成的损失发生以后，计算实际损失和预期利益损失。
　　4. 举证要求不同：违约金的支付只需要发生合同中约定的，而不需要证明违约行为是否造成损失；赔偿金的支付必须要证明损失的存在和确定的损失数额。
　　5. 同一合同，金额不同：违约金的数额一般为不超过标的价值总额以下的一个可以浮动的数额；赔偿金的数额必须与损失的数额相当（有可能超过标的价值总金额）。
　　6. 表现形式不同：违约金除法律有规定外，双方当事人在缔约时，可以进行约定并在合同中明确规定；但赔偿金一般不能在合同中事先规定具体数额，即使约定有预定损失，计算时也以实际损失为准。
　 三、对现行合同领域中违约金、赔偿金规定的思考
　 （一）违约金、赔偿金规定的缺陷
　 1. 违约金和赔偿金概念不清
　 现行法律对违约金和赔偿金的概念都没有作出明确规定，导致人们在适用的时候出现分歧。而且《合同法》有关条款将两者混在一起，让人无法知晓两者的界限，削弱了违约金的惩罚性功能，淡化了赔偿金的补偿性功能。
　 2. 违约金和赔偿金关系不顺
　 根据现行法律，只有当损失超出了违约金数额或者合同中没有约定违约金的情况下才适用赔偿金。违约金和赔偿金都是独立的责任形式，但是根据上述规定，赔偿金这种责任形式的适用必须依赖于违约金的适用，这就导致了两者的交叉、充抵、替代和混同。
　 3. 违约金充抵或替代赔偿金显失公平
　 现行《合同法》中违约金对赔偿金的充抵或替代清晰可见：没有实际损失的仍然得支付违约金，约定的违约金相对于实际损失过多的可请求适当减少，约定的违约金相对于实际损失过少的可请求增加至实际损失额。这种规定违背公平合理原则和权利义务相一致原则，违约方承担的责任难以同其过错、造成的客观损失直接联系起来，从而导致有无损失一个样，损失大小一个样的不合理现象。⑧
　　（二）对违约金、赔偿金规定存在缺陷的补救措施
　　1. 必须科学界定赔偿金的内涵和外延
　　鉴于违约金和赔偿金两者的概念不清，因此需要对两者的内涵和外延进行科学的界定，因为这是解决一切理论分歧的基础。根据前文的分析，笔者认为，可将两者的概念分别界定为：违约金是合同当事人在合同中约定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱；赔偿金分为违约赔偿金和非违约赔偿金，前者属于合同领域，后者属于合同之外的领域，不论是合同之内还是合同之外的领域，赔偿金都是一方当事人的行为给另一方当事人造成损失时，需向对方支付的补偿其损失的金额。
　　2. 应当确立新的“违约金——赔偿金”关系模式
　　违约金和赔偿金的关系归根到底是由两者的性质和功能决定的。既然两者是各自独立的违约责任形式，就应当泾渭分明、各司其职，避免互相包含的混乱状态。违约金和赔偿金的关系模式应该清晰地界定为：违约（没有造成损失）—支付惩罚性违约金；违约（造成损失且违约金大于损失额）—赔偿实际损失＋支付惩罚性违约金；违约（造成损失且违约金小于损失额）—支付补偿性违约金＋支付剩余赔偿金。
参考文献：
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[7]韩世远.违约金的理论问题.法学研究.2003,(2)
[8]赵文群.违约金实务问题探析.律师世界.2002,(9)
[9]陈慧珍.违约金和损害赔偿的法律适用.上海政法干部管理学院学报.2001,(6)

*王全明，浙江金道律师事务所律师，高级合伙人。
①何骏：《对违约金的探析》，载《当代法学》2002年第2期，第35页。
②吴俐敏：《关于违约金性质的几点看法》，载《贵州财经学院学报》1999年第5、6期合刊，第113-114页。
③姚蔚薇：《对违约金约定过高如何认定和调整问题探析》，载《法律适用》2004年4月总第217期，第13页。
④祝来新、陈敏：《违约金的理解与适用》，载《重庆工商大学学报》2004年第1期，第98-99页。
⑤何骏：《对违约金的探析》，载《当代法学》2002年第2期，第36-37页。
⑥蒋志文、李虹：《对违约金责任适用若干问题的探讨》，载《广西社会科学》2001年第1期，第106页。
⑦唐烈英：《论合同法保护债权人利益的特别规定》，载《现代法学》2000年8月第22卷第4期，第89-90页。
⑧张成立：《应当重新认识违约金和赔偿金》，载《聊城师范学院学报》1998年第4期，第33页。