尊敬的审判长、审判员：
我们接受W公司（以下简称“W公司”或上诉人）的委托及浙江金道律师事务所的指派，参加其与S公司（以下简称“S公司”或被上诉人一）及K公司（以下简称“K公司”或被上诉人二）委托合同纠纷一案（二审）的庭审。现根据庭审质证及相关法律规定，发表如下代理意见，请合议庭考虑并采纳。
在一审中，虽然两被上诉人极力试图否认与上诉人之间《代理协议》的存在，但事实终归是事实，一审法院基于证据，认定了《代理协议》是存在的，且是约束双方的有效协议。但非常遗憾的是，两被上诉人对于佣金是否应支付极尽能事地抵赖，一审法院未尊重双方的合同自治，对法律适用条款、佣金条款及代理期限条款等关键内容予以了错误认定，并对双方佣金对账证据进行了错误的解读，导致一审判决认定事实及法律适用严重错误，判决结果对上诉人严重不公，理应撤销并改判。
一、关于法律适用：本案中上诉人在两审中提供的美国密歇根州法律是明确、充分的，可以作为定案依据
双方《代理协议》已明确约定适用美国密歇根州法律，而一审法院却以上诉人提供的律师意见书不完整为由草率地认定外国法无法查明，从而排除双方明确合意适用的法律适用条款是完全错误的。
上诉人一审证据10 美国密歇根州律师意见书及（1961）第236号法案(即《密歇根销售代理佣金法案》（SRCA）)证明了以下内容：
1．密歇根州法律对当事人约定管辖法律持肯定态度。
2．《代理协议》约定的滚动期限的含义。
3．委托人故意不支付佣金的，应当支付法定赔偿金，金额为未付佣金的两倍或10万美元二者中的较低者；并对“故意”进行了阐释：根据判例468Mich109(203)“该法令无需在进行法令规定的双倍赔偿前提供不守信（代理人注：根据英文：“不守信”即恶意）证据”。
4．合理的律师费和法院费用应予支持。
即使一审法院认为该证据不全面，也应向上诉人释明，由上诉人再行提供补充证据，或由两被上诉人提供反驳证据，或由法院依职权查明；而不是草率地认为外国法无法查明。
在二审过程中，在法庭释明由上诉人进一步提供密歇根州有关法律的情况下，上诉人又向法庭提供了美国律师对密歇根州相关法律的补充证据，该律师意见详细罗列了本案法律关系所涉的密歇根州法律并提供了法律原文及法律查询路径。现将该律师意见内容概括如下：
第一、联邦法律：本案不涉及美国联邦法律。
第二、密歇根州成文法：《密歇根销售代理佣金法案》（SRCA）即密歇根州调整本案中销售代理法律关系的完整的成文法（网址：http://www.legislature.mi.gov）。SRCA的主要内容如下：
1. SRCA规定了委托人和销售代理人的概念和范围，本案主体属于SRCA的调整范围；
2. 如委托人故意欠付佣金，除实际损失外，销售代理人还有权获得双倍佣金或10万美金二者中的较低者。相关案例认为：法规未要求在主张双倍损害赔偿金之前提供恶意的证据（Kenneth Henes特殊项目收购案，Mktg, & Consulting Corp与Continental Biomass Indus的诉讼（关于认证的问题），468 Mich 109, 659 NW2d 597 (2003年)）；
3. 销售代理人依据SRCA提起诉讼时，法院还必须判决由败诉方承担合理的律师费和法院费用；
4. 为了防止委托人通过合同形式规避其在合同终止时支付应付佣金的责任、法定双倍赔偿责任及承担相应律师费、法院费的责任，SRCA规定放弃法案中权利的约定无效。
第三、判例法
1. 合同的成立：形成合同的要素为(1)各方具有签约能力；(2)正确的主旨；(3)合法的对价；(4)协议的相互性；以及(5)义务的相互性。依据密歇根判例法，《代理协议》已满足合同成立的所有必要要素。
2. 合同的解释：解释合同是为了根据合同明晰浅白的语言确定和强制执行各方的意图。（案例：281 Mich App 63;761 NW2d 832 (2008年) New Freedom Mortgage Corporation与Globe Mortgage Corporation的诉讼引用了272 Mich App 174，178; 724 NW2d 738 (2006年) Real Estate One与Heller的诉讼。）
地区法院判决：“正如最高法院所述，我们牢记合同的自由原则：合同各方的权利和职责源自本协议的条款。正如本法庭以前所说，‘[合同的]一般原则是具有行为能力的人拥有最大的签约自由权，法庭应判定他们自愿公平签订的协议有效和可以强制执行。’根据这一法律原则，各方通常自由地同意他们愿意做的任何事情，而且在大多数情况下，介入各方之间的协议超越了法庭的权限。尊重签约自由要求我们只强制执行各方实际同意的义务。New Freedom，引用Wilkie与Auto-Owners Ins Co的诉讼，469 Mich 41，62-63；664 NW2d 776 (2003年)。”
3. 有关SRCA的判例解释：
判例在对SRCA进行解释时主要确立了几大原则：
（1）解释法规只需按照法规原文强制执行。
法院表示：“Reicher案的法院体现立法机构在法规条款中明确表示的意图，使法规的文字具有其明晰浅白的通常含义。（略去援引例证）当语言未造成含义不明时，本法院无需考虑法规以外的情况，也不必解释法规，只需要按照法规原文强制执行。”（283 Mich App 657, 664；770 NW2d 902(2009年) Reicher与S.E.T. Enterprises, Inc.的诉讼）。
（2）SRCA的立法意图旨在为销售代理人提供特殊保护。
法院在作出裁决时根据立法机构颁布SRCA的意图对SRCA作出了解释，“1992年颁布的SRCA旨在为销售代理人提供特殊的保护，而立法机构表达的公共政策是为收取佣金的销售代理人提供重要的保护。”（在266 Mich App 1；697 NW2d 913 (2005年) Linsell与Applied Handling, Inc.的诉讼中）。
（3）充分尊重合同双方意思表示。
“双方受到他们在合同中‘所采用语言’的约束……合同正如合同本身所说的那样，我们和审理法官都无权损害他们在合同下的义务。” （2004 Mich. App. Lexis 1354 (2004年) Hyland与A.L. Belrose Company的诉讼）。
4. 根据密歇根州法律解释《代理协议》：
（1）依据密歇根州法律，《代理协议》的双方有义务遵守他们在合同中自由达成的协议，此外，法院无权介入双方的协议。双方‘受到他们在其合同中所采用语言的约束’。
（2）SRCA要求委托人在合同终止后的四十五天内向销售代理人支付合同终止时应付的全部佣金，而在合同终止后到期支付的全部佣金应在它们到期后的四十五天内予以支付。SRCA还规定如果发现委托人在上述期限内故意不支付佣金，委托人不仅要承担销售代理人的实际损害赔偿，还要另外支付两倍于超期未付佣金的罚款，但是最高金额不超过$100,000。
（3）《代理协议》第6条约定的协议期限是自2002年月11月1日开始的5年的滚动期限（染色分皮和方向盘皮革产品除外），自2003年11月1日开始的每年11月1日，除非一方提前至少60日书面通知，协议期限将被自动延长一年。根据双方约定，协议不得提前终止。
5. 结语
密歇根法院坚定地拥护公共政策—保护销售代理人的应得佣金。法规和判例法之下的根本理念是确保公平交易，防止委托人不支付报酬而从销售代理人的服务中受益，确保使委托人依据合同承担对销售代理人的责任。
上诉人提供的外国法已覆盖了本案的法律关系及所涉的法律点，足以作为本案司法裁判的依据。
二、上诉人主张的佣金具有充分的事实和法律依据
无论根据美国密歇根州法律还是中国法律，法律规定上没有实质区别，关键在于对上诉人主张佣金的事实认定。上诉人的第一项诉请是佣金633162.08万美元。现按照一审判决归纳的顺序分别阐述如下：
（一）第一类佣金：截止2008年10月10日的经对账的佣金余额337619.22美元
S公司的质证意见仅仅是：佣金付款计划系上诉人所列，双方对应付佣金金额其实一直处于磋商中。一审法院本应针对S公司的上述意见予以说理，即1、这份佣金付款计划或者说佣金付款计划究竟是哪方主体制作，是谁发给谁的；2、应付佣金金额是否确定、是否处于磋商中。事实上佣金付款计划是S公司的业务员袁××于2008年10月13日发给上诉人的邮件的附件，当然是S公司制作和发给上诉人的；应付佣金金额是S公司自2008年5月底开始逐月计算得出并提供给上诉人确认的，上诉人以此作为起诉依据，双方已对佣金金额构成确认。而一审法院不仅未认定该份佣金付款计划的发送主体，而且自行错误地解读了这份佣金付款计划的内容，认为应付佣金金额仍在双方协商过程中，是不确定的，故未支持上诉人的这一类佣金，是一审法院对事实的错误认定。
在二审中，我们恳请法庭仔细研读佣金付款计划中的每一笔金额，其中所载明的截止2008年10月10日的佣金余额$337619.22是根据客户已付货款金额计得的佣金，理由如下：
1．从佣金付款计划本身的文字来看，第一行的基数佣金即到2008年5月31日为止的佣金$498498.06就是确定的应支付的佣金。
2．被上诉人一审及二审中均确认在双方实际履约过程中，佣金均是以客户到款为基数所计算的。
3．佣金付款计划数据的内在逻辑反映了佣金的计算基数及被上诉人“计划”的佣金支付方式。被上诉人在佣金付款计划中的佣金计算方法是：按收到的客户货款折算相应的佣金金额，再将此佣金金额累加到此前的佣金总额上。
（1）佣金付款计划载明：2008年6、7、8、9、10（至10月10日止）五个月中，新增的佣金（代理人以橙色标明）均是按照收到的客户付款计得的佣金。
（2）为什么说佣金余额不是先按照发票金额折算，然后每月计算时再减去客户未付款部分的佣金金额：
a. 如果是先行按发票金额折算佣金，则每月新增部分佣金的表述应为“**客户*月开票金额”，而不是按照佣金付款计划中表述的“**客户*月付款”；
b. 请法庭注意代理人以黄色标注的部分（也即被上诉人扣减部分金额），从金额即可判断是客户未付款总额，而不是客户未付款额所折算的佣金；
c. 若先按开票金额折算佣金再每月减去客户未付款部分的佣金额，则应付的上期佣金额不可能出现负数，而根据佣金付款计划记载：8月“计划”应付的7月份佣金和截止2008年10月10日的“计划”支付佣金均出现负数。
然而被上诉人自作主张地将其每月应当支付的佣金金额确定为上月佣金余额减去其它的客户未付货款的差额：
(1) 以8月“计划”支付佣金为例：
佣金付款计划记载：8月“计划”支付的上期（即7月）佣金($39414.09)即$-39414.09，故被上诉人标注“因此八月不付款”。
“计划”支付佣金$-39414.09的计算方法：截止7月30日的佣金余额-7月份其它的客户未付货款总和，即$362732.12-$402146.22=$-39414.09。
(2) 以截止2008年10月10日的“计划”支付佣金为例：
佣金付款计划记载：截止10月10日佣金($10739.22)即$-10739.22。
计算方法：截止10月10日的佣金-截止10月10日其它的客户未付货款总和，即$337619.22-$348358.44=$-10739.22。
被上诉人在对账期间（2008年5月至10月）的操作方式是，只有应付给上诉人的佣金金额大于客户未付款金额的，被上诉人才支付这两者差额部分的佣金，否则便暂不付佣金。这种佣金支付方式显然是对上诉人应得佣金的克扣，双方因此发生分歧。
4． 佣金付款计划所在的邮件主文也反映了佣金付款计划中所核算的佣金金额是确定的。邮件主文即上诉人一审证据4（p15），被上诉人业务员袁××致上诉人的邮件显示：
邮件第二段称“对于佣金付款，JACK（代理人注：JACK ZHANG是被上诉人的另一业务员）已作更新，具体如附件，他正在处理9月的付款$ 45852.72”。可见，对于佣金被上诉人一方已作核算确认，并核定9月的应付款$ 45852.72（与佣金付款计划中所载金额一致），并按此金额安排付款。
邮件第三段称“对于你合同的其它问题，我曾经与K先生谈过，他还是认为面对面交流是最有效的办法…”。由此可见，双方需要再行商淡的是除附件佣金付款计划之外的其它问题，故佣金付款计划中的佣金金额已是确定的。
5．证据规则
(1) 被上诉人已自认佣金金额基数是客户回笼款，故上诉人实际上已无须再举证证明佣金付款计划中被上诉人所核算的佣金计算基数究竟是客户回笼款还是开给客户的发票金额。
(2) 佣金付款计划中每笔金额的内在计算逻辑也反映了佣金是以客户到款为基数计算的事实，且金额已经被上诉人一方核算并确定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：人民法院在不能排除其它可能性的情况下，根据证据证明力的大小，法官内心认识如已达到盖然性标准，即可对待证事实得出认定。
综上，我们认为法庭可以认定以下事实：
1．至2008年10月10日为止的佣金余额$337619.22是根据被上诉人已收客户货款折算的佣金。
2．根据《代理协议》的约定，被上诉人以还有其它货款未回收为由而克扣已产生的佣金是没有任何法律和合同依据的，被上诉人将客户不付款的风险强加于上诉人毫无理由（事实上，根据代理人从上诉人处得到的消息，截止目前，被上诉人也已收回全部客户欠款）。
(二) 第二类佣金：2008年11月和2009年2月的两笔佣金
上诉人主张的该两笔佣金均以收到货款为计算基数。被上诉人在二审庭审中已确认对2009年2月的佣金8288.37美元的计算基数无异议。对于2008年11月的佣金18193.49 美元，就其计算基数，上诉人提供了四封邮件证明当月收款四笔，即315943.62美元、30000美元、6376.2美元、11550美元。被上诉人对于315943.62美元、6376.2美元、11550美元的收款均无异议，但否认30000美元的收款。上诉人提交的30000美元收款的相应证据是客户DISTINCTIVE致上诉人的电子邮件中所附的付款计划（上诉人一审证据5第28页“计划付款日期”中第1行和第2行，客户安排于11月份支付的两笔款项分别为$25,000 和 $ 5,000，合计$ 30,000）。上诉人认为，该邮件经过公证认证手续，其真实性与其他邮件应得到同等认定；就关联性而言，该邮件反映了被上诉人的客户在2008年11月的付款计划，与本案当然具有关联性。正是因为被上诉人未依双方《代理协议》约定向上诉人提供销售报表，上诉人只能根据其所知晓的被上诉人的收款情况主张佣金。考虑双方对此证据获得能力的地位悬殊，在上诉人已提供此初步证据的情况下，应当由被上诉人提供其客户DISTINCTIVE未依付款计划支付货款的证据，否则法庭应当认定被上诉人已收到此货款从而支持相应佣金。
（三）第三类佣金：关于客户IVRIN80万美元货款的相应佣金40000美元
被上诉人从客户IRVIN处应收80万美元货款，因客户IRVIN同时是被上诉人的加工商，故被上诉人将货款与加工款进行了抵销，相关证据如下：
上诉人一审证据7第58页：被上诉人的业务员袁××致上诉人BILL的邮件正文第1行：“从付款中扣除的切割钻孔等费用--$800，000没有具体的清单，因为它是从总金额中一次性扣除的。”
上诉人一审证据7第60页：被上诉人的业务员袁××致上诉人BILL的邮件正文第3行：“但是对于$800,000，你知道得非常清楚，森德不会从IRVIN收到钱，IRVIN已从付款中扣除该款项。”
该80万美金显然是被上诉人应收的货款，但基于被上诉人的商业安排被用于抵扣了被上诉人应当支付的加工款，被上诉人实际已获得此80万美金的相应利益。而该应收货款同样是上诉人销售代理的成果，上诉人理应获得相应佣金。
（四）第四类佣金：46个月的定额佣金27600美元 （即2008年12月、2009年1月、2009年3月的3个月，以及2009年4月-2012年10月的43个月每月6000美元的定额佣金）
1．《代理协议》的终止期限是2012年10月30日
根据《代理协议》第6条的规定，若任一方在2007年11月1日前未提前60日通知，则协议已延至2012年10月30日，对此条文的理解被上诉人已当庭表示没有异议。对于2008年6月17日被上诉人所发的律师函，上诉人的理解是被上诉人所发的不再延长协议期限的通知，故上诉人认为协议期限至2012年10月30日届满，在此期间，《代理协议》是不得被解除的。
《代理协议》第6条（上诉人一审证据1第5页）明确约定：在首个期限或任何延长期限届满之前，不得终止本协议。上诉人一审及二审提交的两份美国律师意见书均证明，根据密歇根州法律，双方当事人的意思表示应当得到充分尊重。即使按照中国法律的规定，委托合同中的任意解除权也可被合同当事人合意排除适用。我国《合同法》第四百一十条规定了委托合同关系当事人的任意解除权，但该条款属于授权性条款，它授予当事人在任意时间、无需理由的解除合同的权利，这种合同解除权专属于被授权者本人、行使与否由被授权者自行决定，不行使也仅对其本人利益造成影响，不存在放弃权利有悖社会公序良俗或损害国家、集体或第三人利益等情况，因此，此条款属于任意性规则，双方合意排除适用此任意性规则不违反法律规定，应当认定有效。
2．代理人有权取得《代理协议》期限内的定额佣金
一审判决对受托人获得报酬强加了“完成委托事务”和“S公司实际收到货款”的前提是完全错误的，既不符合《代理协议》的约定，也违背中国法律的规定（即使本案不应适用中国法）。
首先，如前所述，密歇根州法律要求法院充分尊重合同文字所体现的缔约双方的意思表示。《代理协议》中并未对6000美元定额佣金的取得附加条件，法院不得任意另作解释。
其次，即使按照中国法，《合同法》第四百零五条亦规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。…当事人另有约定的，按照其约定。可见，中国法首先尊重当事人的意思自治，只要双方有约定，即使受托人未完成委托事务，也有权取得约定报酬。且，将完成委托事务的标志解释为S公司实际收到货款，这也没有任何依据。
原审判决在被上诉人未提出合同条款有失公允的情况下，以公权干预当事人合法的意思自治，认为上诉人请求支付定额佣金“有失公允”，是对司法权力的滥用，严重违背了私法的基本精神。
本案中，W公司为履行委托事务不仅需要自负费用维持公司运转，而且需要服务客户并协调每笔国际贸易的流程等等，投入了大量的人力和资金，为两被上诉人引荐了大量的客户。受托人作为委托人在北美地区的独家销售代理，客户关系的建立是通过受托人的投入从无到有、从少到多的过程，市场也是逐渐成熟的过程。对受托人而言，其投入是在后期才可形成稳定、逐步上升的产出。而受托人的这种投入和努力是基于合同预期，即对约定的合同期限不可解除以及期限内可得的合同利益的预期，该预期理应得到法院支持，这是合同稳定性原则的必然要求，也是合同法最基本的价值取向。因此，基于上述原因，双方事先约定排除任意解除权是完全合情合理的。若委托人可以任意解除销售代理协议且法院不支持受托人在协议期内的约定佣金，则受托人基于合同预期所作的正当安排和投入将付诸东流，后期可得的合同利益完全落空。而委托人却可坐收渔利、独享销售代理成果，这是对诚信原则、公平原则、公认的商业道德和合同法律制度的粗暴践踏。
三、K公司应当对上诉人的诉请与S公司承担连带责任
1．根据《代理协议》约定，K公司与S公司是共同委托人。
上诉人一审证据3双方《备忘录》明确约定，上诉人的代理对象范围扩大至包括S公司整体及合资公司等。因此，K公司是双方《代理协议》的合同主体之一，是共同的委托人。
2．在实际履行《代理协议》中，两被上诉人也是作为共同的合同相对方。
上诉人一审证据14反映了K公司向上诉人账户支付了S公司确认的佣金。本案证据表明，S公司与W公司于2008年10月13日对账后，因佣金的支付问题产生纠纷，此后未对佣金进行过对账和结算。因此，2009年1月K公司所付款项是对2008年10月13日S公司所结算的佣金的支付。可见实际操作中，K公司与S公司共同履行了《代理协议》中委托人的合同义务。
3．两被上诉人共享上诉人销售代理的服务成果。
上诉人一审证据16反映：被上诉人开给客户的发票中，发票左上角抬头是K公司，开票单位是S公司，收款人是K公司。上诉人证据15 上诉人的业务员JACK ZHANG致上诉人BILL的邮件中指出所有客户将货款付到K公司账户：“请确保所有未来的款项都通过新的付款途径支付：收款人账户姓名：K公司，账号：8600149352××××3014”。 由此可见，两被上诉人在出口业务操作中的出口人是S公司，收款人却是K公司。两被上诉人的业务人员相同，并作为共同的卖方，共享上诉人为其拓展的客户，对上诉人而言，需要对佣金的支付主体作出区分是极其困难的，事实上也无法执行，故两上诉人应当对上诉人承担连带责任。
四、一审判决若不得以纠正，将对中国企业及中国司法机关的形象造成非常负面的国际影响
众所周知，一个企业的生存和发展最为重要的是销售，而因地理、语言、文化、认同度等的差别，开拓国际市场更非易事。上诉人以自己长期积累的资源及自身的营销经验为被上诉人提供商业机会，为被上诉人打开国际销售渠道。从2003年1月到2008年6月长达6年的时间，上诉人的贡献是毋庸多言的，上诉人作为被上诉人在美、加、墨西哥的独家销售代理，为被上诉人介绍了众多客户，带给上诉人的贸易量达到1亿美元。
事实上，上诉人提起诉请时，尚有几部分佣金未计在内，包括：截止2008年10月10日客户未付款部分对应的佣金；2008年10月10日之后，上诉人仅仅主张了几笔其已知客户付款部分的佣金及定额佣金，尚未按被上诉人实际收到客户付款计算的佣金；根据《代理协议》第6条约定，在协议期限内生产或报价的所有零件，被上诉人应当长期支付佣金，对此部分佣金上诉人此次也未提出请求。在此情形下，若其佣金的请求分文未获支持，对上诉人而言公平和正义何在？
提成佣金本来就是基于客户已付款而计算得出的，而被上诉人偏偏以存在客户未收款为由不支付应付佣金，实质上是对上诉人应得佣金利益的严重侵害。被上诉人不顾合同约定、将自己没有法律和合同依据的意志强加于人。本来佣金支付计划中的佣金支付方式还仅是被上诉人一厢情愿的单方“计划”，现在却被一审法院支持，甚至连被上诉人自身都已认可的佣金都一分不剩地全部抹杀，难以想象这份严重背离事实的裁判将对中国企业的诚信、中国企业开拓国际市场的前景以及对中国司法机关的公正形象造成何等负面的国际影响。
综上所述，一审判决多处事实认定不清或认定错误，且适用法律错误，违反了司法审判公平公正的基本法律原则和精神，严重损害了上诉人的合法权益，若不得以纠正将造成非常负面的社会影响。故上诉人恳请贵院依法秉公查清事实并依法改判，一视同仁地维护外国企业的合法权益，维护中国司法的公正！
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