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略论建筑工程施工合同纠纷中的专家辅助人作用
加入时间:2008-11-3           作者:罗弘韬
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   在法院审理建设工程施工合同纠纷案件时,当事人在工程质量、造价等方面的争议一般都会涉及工程方面的专业性知识,建设工程施工资料又动辄数十百册,很难在有限的庭审时间内通过证据质证程序辨别真伪,因此对工程造价、质量进行司法鉴定已越来越多地成为此类案件审理过程中最终一锤定音的手段。但与对司法鉴定手段过度依赖的状况相反的是,我国相应司法解释已作创设性规定的专家辅助人制度却未引起应有的重视,笔者认为:专家辅助人制度是对我国司法鉴定制度非常有益的一个补充,在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中,如果能够充分发挥专家辅助人的作用,则不仅能弥补司法鉴定手段本身功能性的不足,更能起到督促司法鉴定程序良性运作的作用,并有助于帮助当事人及其代理人一举摆脱在司法鉴定过程中及面对司法鉴定结论时的茫然被动的局面,促使案件审理进程按照客观、公正的轨道进行。为此,本文拟就此方面作初步探讨。
  一、充分发挥专家辅助人作用的必要性(专家辅助人制度有助于弥补司法鉴定制度本身固有的缺陷)
  (一)司法鉴定制度的特征决定了专家辅助人制度是对司法鉴定制度的有益补充。
  司法鉴定制度作为大陆法系国家的传统制度,其制度核心是当事人仅能就鉴定程序的启动提出申请,鉴定人与当事人并无直接联系,是否委托鉴定及鉴定人选择的最终决定权均掌握在法官手中,充分体现了职权主义特征。与之相对应的是英美法系国家为适应对抗式诉讼模式而采用的专家证人制度,专家证人制度以完全由当事人自己决定专家证人委托程序的启动、专家证人的选聘等事项为核心内容。司法鉴定制度的职权主义特征虽然使法官掌握了庭审的主动性,但混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限,直接动摇了法官的中立地位。而我国设立的专家辅助人制度是借鉴了英美法系国家的专家证人制度后发展而成的配套制度,旨在限制司法鉴定制度的职权主义色彩,给予当事人更多的进行诉讼对抗的权限和能力,从而构成了对司法鉴定制度的完善和补充。
  (二)司法鉴定制度本身的功能型缺陷决定了专家辅助人制度能够弥补司法鉴定制度的不足。
建设工程施工合同纠纷案件当事人在工程质量、造价等方面的争议存在多样性和复杂性,同时,司法鉴定程序相较于专家辅助人程序而言,程序更为复杂,成本也较为高昂,因此,实际上许多建设工程施工合同纠纷案件中的工程质量、造价争议无须或无法通过司法鉴定程序解决。比如:
  1. 某些争议仅涉及简单的技术问题,技术含量不高,法官和当事人虽限于专业知识的欠缺无法作出准确判断,但对于专家辅助人而言可能就属于常识范畴,要解决争议系举手之劳。对于这一类争议,笔者认为从诉讼的效率和经济性角度考虑,就无须通过启动司法鉴定程序解决;
  2. 某些案件因涉案工程施工时间久远而导致的施工资料散失、或工程本身已遭毁损而难以确定工程原有状况等原因造成无法对工程质量、造价进行司法鉴定。对于此类争议,相信专家辅助人当庭提供的专家意见也能大大增强当事人和代理人对己方观点的说服力,同时也能帮助法官更容易形成内心确信;
  3. 还有一些案件,虽存在工程质量、造价等方面的争议,但因为争议标的额过高,当事人双方谁也无力或不愿承担高昂的司法鉴定成本;或争议标的额虽不大,但司法鉴定所采用的技术手段成本过高,因而当事人双方均未提出司法鉴定申请。对于此类案件,当事人聘请专家辅助人参与诉讼就成为了一个更为经济和便捷的选择。
可见,在处理工程质量、造价争议的过程中,司法鉴定手段并不能起到包治百病的作用,专家辅助人制度完全能对我国现有的司法鉴定制度形成良好的补充。
  (三)我国现行司法鉴定程序的相对独立性、封闭性和专业性决定了专家辅助人的参与能对司法鉴定程序的运作形成有效的监督。
   司法鉴定的独立性体现在司法鉴定人的具体鉴定工作独立于委托人、当事人、司法鉴定机构的行政领导和其他司法鉴定人。虽然由法院委托的鉴定机构及鉴定人因与当事人无直接联系,似乎是客观中立的,且从理论上法官和当事人对司法鉴定的过程和鉴定结论的作出均有监督的权利,同时鉴定结论从证据性质上也并不是法官当然采信的证据,还应经庭审质证程序,但由司法鉴定的独立性而必然导致的司法鉴定程序的相对封闭性已致使法官及当事人实际上无法准确掌握司法鉴定的进程并掌握足够的信息,处于被动的等待鉴定结果的处境。法官及当事人对专业知识的欠缺和对相应信息掌握的不完整更使得对鉴定人行为及司法鉴定过程的监督和对鉴定结论的质证流于形式,缺乏应有的力度和依据。显然仅依赖鉴定人自身的良知和职业操守来保证鉴定结论的客观和真实,这种保证过于无力和脆弱,难以取得当事人的信任,这也是司法鉴定结论屡屡被当事人提出质疑的原因之一。
  而专家辅助人通常拥有比法官和当事人丰富得多的专业知识,足以对司法鉴定人的行为形成有效的监督和制约。如果专家辅助人在司法鉴定过程中的作用能够得到充分发挥,则一方面能及时帮助当事人排疑解惑、发表意见,减少当事人之间及当事人与鉴定人之间因无端猜疑而引起的不必要的争执,提高司法鉴定结论的公信力,另一方面也能增大司法鉴定程序的透明度并对司法鉴定程序的运作形成有效的监督。
  二、我国专家辅助人制度建设及司法实践的现状
  (一)最高人民法院于2002年4月1日颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第61条规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”学界内普遍认为正是该条款创设了我国的专家辅助人制度,该条款所称的“具有专门知识的人员”即“专家辅助人”。 但该条款仅对专家辅助人出庭的申请人、专家辅助人主要权利义务及专家辅助人聘请费用承担作了原则的规定,并未涉及专家辅助人法律地位、意见效力、资格审查方式及参与诉讼程序等方面内容,至今我国也未再颁布其他配套法律法规。可供参照执行的具体操作规程的缺位使得法官及当事人在真正需要启动专家辅助人参与诉讼程序时无所适从。
  (二)专家辅助人制度已创设近五年,在司法实践中,专家辅助人参与人身或财产损害赔偿纠纷案件、医疗纠纷案件和知识产权纠纷案件的审理进程的现象早已屡见不鲜。无论是1998年福州市中级人民法院审理的“中国网事第一告——IP电话案”、2003年东莞市中级人民法院审理的奔驰轿车质量纠纷案,还是2006年北京市海淀区人民法院审理的一起涉及电磁辐射超标的案件,专家辅助人在案件审理过程中都发挥了举足轻重的作用,但在建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中,特别是在当事人双方在工程质量、造价等方面存在争议时,司法鉴定似乎仍然是当事人进行诉讼对抗和法官赖以作出最终判断的最主要的手段,而鲜见专家辅助人的身影。

  三、专家辅助人制度建设中存在的问题及对策(如何充分发挥专家辅助人在解决工程质量、造价争议过程中特别是在司法鉴定过程中的作用)
  鉴于我国现行法律法规对于专家辅助人制度的规定过于原则与简略,缺乏相应配套制度的保障,笔者认为应尽早颁布相应实施细则及配套制度,才能进一步发挥专家辅助人在解决工程质量、造价争议过程中特别是在司法鉴定过程中的作用。专家辅助人制度建设应着眼于对司法鉴定制度的补充和对司法鉴定程序的参与及监督等方面,主要是以下几点:
  (一)进一步明确专家辅助人在诉讼中的地位及专家意见的证据效力。
  专家辅助人法律地位、意见效力的不明使得专家辅助人即使参与诉讼,也处于一个极其尴尬的处境,专家辅助人不知应在法庭上站在何处,法官不知是否应当将相应专家意见作为证据。我国的专家辅助人在诉讼过程中的身份和作用与司法鉴定人、英美法系意义的专家证人、证人和诉讼代理人均不相同,学界对于这一点已基本达成共识。笔者认为,专家辅助人系我国司法机关根据本国国情而创设的一种新型的诉讼参与人,专家辅助人所提供的专家意见同样也无法归入我国现有证据体系中的证人证言、鉴定结论等类别,属于一种新的证据形式,因此应尽快通过立法明确专家辅助人在诉讼过程中的法律地位及相应专家意见的证据效力,专家意见经查证属实的,应予以采信作为认定事实的依据,如专家意见与司法鉴定结论不一致,法官对鉴定结论及专家意见取舍则必须说明理由。
  (二)进一步明确和充实专家辅助人的权利义务。
  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对专家辅助人的权限规定了“出庭对专门性问题进行说明、接受审判人员和当事人询问、双方的专家辅助人对质及对鉴定人进行询问”几项内容。当庭审过程中需要对司法鉴定结论进行质证、对出庭的司法鉴定人员进行询问,需要对司法鉴定过程的客观性和合法性等方面发表意见时,当事人聘请的专家辅助人完全可以有效的弥补当事人及其代理人以及法官专业知识的不足,发挥举足轻重的作用。但该项司法解释对专家辅助人是否有权参与司法鉴定进程并未作出规定,笔者认为专家辅助人系由双方当事人自行委任,与法官委托的鉴定人相比,其必然对委托方的利益更为关注,如果双方当事人所聘请的专家辅助人有权参与司法鉴定进程,则专家辅助人在参与过程中必然会尽量发掘对己方有利的因素,发现对对方不利的因素,双方专家辅助人的相互制衡和专家辅助人行为客观上对鉴定人所起的监督作用将能最大限度的避免鉴定结论的片面性,因此有必要对专家辅助人在司法鉴定过程中的权限作出明确的规定,比如可规定专家辅助人在司法鉴定过程中拥有下列权限:
1. 查阅相关技术资料;
2. 代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿;
3. 代表本方当事人对送检材料进行确认;
4. 监督司法鉴定过程,对鉴定人提出问题和建议。
  (三)尽快建立专家辅助人考核标准及聘用体系,制定专家辅助人参与诉讼的程序。
  笔者曾处理过一起建设工程施工合同纠纷案件,该案中当事人双方对工程造价存在较大争议,而法院委托对工程造价司法鉴定所形成的鉴定结论又不利于我方当事人,我方当事人虽对鉴定结论不予认可,但却限于较低的文化程度和专业能力的欠缺而无法从专业角度清晰阐明对鉴定结论的不同意见。在此情况下,笔者曾建议当事人聘请专家辅助人参与诉讼,但这一设想在落实过程中遇到了重重障碍。首先难以解决的问题是专家辅助人聘用无门,至今我国既未制定专家辅助人考核标准,也未建立专家辅助人人才库,因此我们既不知何种人员才具备专家辅助人资格,也难以找到专家辅助人的聘用途径。其次,建筑行业的特点也决定了可能具有相应专家辅助人资格的人员如工程师、工程监理人员、审计师等一般都集中在有限的几家建筑师事务所、审计师事务所或监理公司中,这些机构或公司往往在业务上都有一定联系和交往,而我国又未建立对专家辅助人参与诉讼的利益保障制度、回避制度等配套制度,致使我方当事人先后联系的几个技术专家对担任专家辅助人出庭参与诉讼一事都心存顾虑、婉言谢绝。最终我方因实在难以落实而不得不放弃了聘请专家辅助人的设想。因此,笔者认为只有尽快建立专家辅助人考核标准及聘用体系,并制定专家辅助人参与诉讼的程序和利益保障体系,才能真正使专家辅助人制度落到实处,才能充分发挥专家辅助人在解决工程质量、造价争议过程中对司法鉴定的补充和监督作用。

参考文献:
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[2]李晓钟.最新司法鉴定法律条文理解与适用.中国检察出版社.2006年版
[3]徐景和.司法鉴定制度改革探索.中国检察出版社.2006年版
[4] 王利明.关于工程款的鉴定问题.判解研究.人民法院出版社.2001,(1)
[5] 齐树洁、洪秀娟.司法鉴定制度改革应走创新之路.中国司法鉴定.2006,(2)
[6] 张才长.论我国民事诉讼中的专门辅助人.《前沿》.2006,(2)
[7] 杜国明.专家在诉讼中的地位选择.中山大学学报论丛.2006,(3)
[8] 张水勇.民事诉讼专家辅助人刍议.保山师专学报.2006,(6)

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* 罗弘韬,本所建筑房地产部律师,宁波大学法学院法学学士。

 
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