【内容提要】：财产保全是指法院依当事人的申请或依职权，对被申请人的相关财产进行限制，采取如查封、冻结、扣押等临时性司法强制措施的制度。因诉讼结果带有不确定性，一旦原告（即财产保全申请人）的诉讼请求全部或部分得不到支持，则其对应的财产保全措施给被申请人造成的相应损失如何救济，是否应由申请人赔偿，成为必须解决的问题。

 

      《民事诉讼法》第一百零五条规定：“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”此处的“申请有错误”，是指对应的诉讼请求不被支持，即视为申请有错误（即客观标准），还是需要考察申请人申请时主观上有无过失（即主观标准），或需要主、客观结合起来判断？理论上存在争议，实务中处理亦不一致。

 

      本文论述：“保全损害责任”属于侵权责任的一种，依据《侵权责任法》第六条的规定，应以“主观上有过错”为构成要件。申请财产保全是基于诉讼法赋予的程序权利，在申请时主观上没有过错，不构成侵权，不需要承担赔偿责任。

 

      至于如何界定行为人主观上是否存在过错，本文进一步提出了按照过错的不同形态（直接故意、间接故意或过失），分类型区分不同标准以界定行为人的主观状态。主张在审查、界定民事诉讼中的“过错”时，主要应以“普通人合理的注意义务”为衡量标准。

 

【关键词】：保全错误；赔偿责任；归责原则；衡量标准

 

一、问题的由来

 

      2013年3月至2014年9月间，笔者及单位同事代理了一起省内某上市公司的子公司诉江苏某物资公司的买卖合同纠纷案。因委托人认为合同外第三方河南某钢厂出具的“保障性文件”内容虚假，误导了委托人作为出卖人在没有收到货款情况下向买受人提前放货，造成物权丧失而货款未能得到清偿，故起诉时同时列该第三方河南某钢厂为共同被告。该案诉讼的结果是：江干区人民法院一审判定债务人承担清偿责任，判定第三方河南某钢厂承担40%的“过错赔偿责任”。河南某钢厂上诉后，杭州市中级法院二审进行了部分改判，撤销了对河南某钢厂的赔偿责任。

 

      因在上述案件诉讼过程中，委托人申请法院对河南某钢厂进行财产保全，实际冻结了该厂2230余万元的银行存款长达一年半时间。前案结束后河南某钢厂即另行起诉要求委托人赔偿“保全不当的损失”，索赔227万元。

 

      故此，委托人不仅对河南某钢厂的诉讼败诉，还面临承担保全不当赔偿责任的风险。风险能否化解，诉讼能否免责，急迫需要对保全损害责任的构成作深入的理解。

 

二、对保全损害责任的归责原则实务中存在争议

 

      据查，调整申请财产保全引起的财产损害赔偿的现有法律规范，主要为《民事诉讼法》第一百零五条，该条规定：“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”但此处的“申请有错误”，是指对应的诉讼请求不被支持即视为申请有错误（即适用无过错原则），还是需要考察申请人申请时主观上有无过失（即适用过错原则），或需要主、客观结合起来判断？实务中存在争议。

 

      上述争议的实质在于对保全损害的归责原则认识不一致。“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，可分为不同的归责原则。笔者总结，实务中主要有以下三种观点：

 

      第一种观点认为，保全损害责任属于一般侵权责任的一种，应以“主观上有过错”为构成要件。学理上谓之“适用过错原则”。

 

      第二种观点认为，财产保全制度设立的目的是保证申请人将来判决的执行。因此，该权利行使是否得当需要判决予以确认，如果最终的判决没有支持申请人的诉讼请求，或者仅仅是部分支持申请人的诉讼请求而部分没有支持，那么此时申请就应该被认定为是有错误的。主张凡是“前提错误（诉请未得到支持）、对象错误（保全对象不正确）、金额错误（保全金额高于得到支持的诉请金额）”的，均认定为“保全错误”。概而言之，该观点认为财产保全申请人的诉讼请求是否得到判决的支持是判断财产保全错误与否的唯一标准。即为“适用无过错责任”。

 

      第三种观点认为，财产保全作为诉讼法上的一项制度，兼具公法（程序正义）与私法（维护申请的期待利益，并主要应申请作出）性质，因此不能完全以对应的诉讼结果来判断错误与否。应主、客观相结合来判断，只要申请人的诉讼非属恶意诉讼或轻率诉讼的情况下，申请保全金额在诉请金额范围内或“合理的误差范围”均可视为合法。反之，背离合理范围的申请，应认定为申请错误。

 

三、现行《侵权责任法》构建的侵权归责体系与其中保全损害的归责原则

 

      对保全损害的归责原则争议，笔者认同上述第一种观点，论述如下：

 

      第一，我国现行侵权责任的归责体系决定了只有“过错责任”、“无过错责任”两种归责原则。

 

     《侵权责任法》施行后，依据该法我国现行侵权责任的归责体系为：一般侵权责任，适用过错原则，应以行为人主观上有过错为构成要件；法律特别规定“不论行为人有无过错均需担责的”，适用无过错原则。

 

      这里顺带说明，《侵权责任法》第六条第二款规定的“推定过错”并非是一种独立的归责原则，而只是过错责任的一种形式，其特殊性仅在于举证责任分配有所不同——即行为人应举证证明自己没有过错，举证不能的依法推定其有过错。同时，《侵权责任法》也没有将公平原则作为一项归责原则，而只是将公平原则作为侵权不构成情况下分担损失的规则。因此，前述第三种观点，即所谓“主、客观相结合”的归责原则缺乏法律依据。其论点中合理部分，如“保全制度兼具公法、私法双重性质”的内容，可作为价值衡量在具体个案审查、界定“主观过错”时参考。

 

      第二，鉴于目前并无法律特别规定“保全损害适用无过错责任”，因此依据《侵权责任法》第六条第一款应适用“过错责任原则”。

 

      需要注意的是，《民事诉讼法》第一百零五条规定的“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，此处的“保全申请有错误”并非是对适用“无过错责任”的规定。理由是：1、从字面意思理解：一是指明应申请采取的保全产生损害赔偿责任主体为申请人，而非法院；二是与《民事诉讼法》第一百条、一百零一条规定的“申请保全应提供担保”的内容相配套，解决救济途径与救济方式（可从担保中优先赔偿）的问题。2、从立法历史分析：《民事诉讼法》制订于91年，历经2007年、2012年两次修正，上述一百零五条系修正前原九十六条，条文内容未作变动。而在此期间，侵权责任的归责体系从86年制订的《民法通则》至2009年制订的《侵权责任法》已经变得非常清晰、明确。如若作为法律对归责原则的特别规定，显然应当依照《侵权责任法》第七条的规定另行清楚作出表述。从这个立法的历史可以判断，现《民事诉讼法》一百零五条的内容及其立法法旨并无特别规定“无过错归责原则”之含义，不能作为《侵权责任法》第七条引用的“特别法律规定”。

 

      第三，从保全制度设立的目的和价值分析，也应当适用过错责任。民事诉讼法设立诉讼保全制度目的在于通过对当事人的财产作出必要的限制，以保障判决的执行。鉴于诉讼本身存在不确定性，如果严格地要求申请保全的诉请必须百分之百地得到生效判决支持，则无疑对申请人课以了过重的负担。当事人都惮于保全“不正确”而不敢申请保全，则该制度将失去意义。

 

四、界定申请人主观上是否存在“过错”的一般规则

 

      哲学认为，过错是行为人不恰当的意识选择。即行为人在实施或准备实施某项行为时，其主观上应受责难的“决策”。人的内在思维决策与外在实施的行为之间，存在不可分割的联系。人作为高级智能生物的突出特征，即在于人类活动有目的性和有对行为结果有预见性。一个正常行为能力的人，其任何行为都不可能脱离意志的支配。对于有意识能力的自然人，其实施侵权行为时，都有一定的心理状态并受此支配。

 

      在理解何为“过错”时，历来存在“主观过错说”和“客观过错说”之争。

 

      主观过错说以行为人的个人意志自由为出发点，认为是否存在过错应着重考察行为人实施行为时的主观意志。如果行为人在主观上无法预见自己行为的后果，则不具有道德上和法律上的可责难性，不应承担法律责任；客观过错说则认为，对个人的思维自由在涉及直接故意（即行为积极追求后果发生）的情况下，他人尚比较容易判断。但在面对非直接故意如“放任的故意”、“疏忽大意的过失”等情形下，他人往往难以作出准确的判断。为此之故，唯有参照一般人的注意标准。该“一般人的注意标准”即为客观过错。而此种过错的标准实质上是指行为人应当像一个有理性的人那样采取各种具体的、合理的措施，来防止、避免损害的发生。未尽此一般注意义务的，应判定为有过错；如已尽到此一般的注意义务仍不能避免损害的发生，则应认定为无过错而不负法律责任。

 

      笔者以为，以特定行为人的内在心理状态作为认定过错的标准，难度较高且可操作性差，实践中在行为人随口辩解之下往往存在“无法查明”的情形。即便依赖法官的自由心证，也会导致同样的案件但审理结果大相径庭的不公平情形。而单纯以一般人的注意义务来衡量行为人的主观故意，不考虑行为人的具体情况和自由意志则过于背离过错的本质，容易不适当地扩大责任或放纵具有“专业能力”的行为人。因此，宜区分直接故意与非直接故意的过错，分别适用不同的标准：（1）对于“直接故意”，应适用主观过错说，查明其个人意志上是否存在“积极追求后果发生”的主观恶性。参考特定行为人的年龄、性别、健康、能力、专业知识及所处的环境、时间以及行为的类型等特定因素进行审查认定；（2）对于此外的其他过错形式，即包括“故意放任”、“疏忽大意的过失”、“过于自信的过失”三种状态，则主要参考“一般人的注意义务”这一客观标准。

 

      鉴于民事诉讼中的“过错”审查不同于刑事诉讼，一般不需要具体分辨“直接故意”还是“间接故意或是其他过失”，只要构成“故意或过失（统称过错）”即可，故主要应以“普通人合理的注意义务”为衡量标准。

 

五、案例的处理结果与启发

 

      依据上述理解，对“保全损害赔偿”的被诉案件我们答辩提出：一、前案中，委托人与河南某钢厂之间确实存在实体权利义务的争议，且对河南某钢厂的诉讼请求一审是得到了部分支持，二审改判不予支持。上下两级法院的理解尚且不同，说明该案法律关系复杂、是非曲折难定。连法院都无法作出统一的理解，证明参照“普通人合理的注意义务”标准，委托人在起诉、申请财产保全时是无法作出确切判断的。因此，不应认定委托人申请时主观上有过错。二、“保全损害责任”应适用“过错责任原则”，委托人没有过错不构成侵权，不需负损害赔偿责任。

 

      经上述深入的法理剖析，抗辩意见最终得到了法院的支持。后江干法院一审、杭州中院二审均以“不能证明申请财产保全时申请人主观上有过错”为由驳回了河南某钢厂的保全损害赔偿请求。

 

六、结语

 

      诉讼保全是常见的一项制度，但对保全损害赔偿责任的构成要件特别是归责原则实务中却尚存争议，导致各案处理不一致。相信本文的论述会对今后同类案件的处理有较强的参考价值。