【内容提要】：2014年度，时逢省司法局全面建立政府法律顾问制度，笔者所在律所首次接受浙江辖区内某区级人民政府委托，指派笔者提供常年法律服务；又恰逢省内各级政府贯彻推进“三改一拆”重大公共政策，因此笔者除提供政府招商引资、国资管理等政府常见法律服务以外，还为该区政府集中处理了一批与城乡土地利用、违法建筑处理及国有土地、集体土地征收补偿相关的法律咨询事务。本文即启用实证分析的研究方法，着眼于整理已收集、处理的政府法律工作资料，系统分析、比较和梳理了与省内区级政府近年因贯彻落实“三改一拆”政策可能遇到的一些法律问题和笔者浅显观点，仅愿为深入研究和探索政府购买法律服务、律师参与法制政府政策等课题提供些许实务资料和粗浅认识，起抛砖引玉之绵力。

 

     【关键词】：政府法律服务；违法建筑；征收补偿；实证研究

 

      此前，省政府出台了两套与律师政府法律顾问业务息戚相关的重大公共政策，一为“全面建立政府法律顾问制度”，即《浙江省司法厅关于在全省司法行政系统全面建立政府法律顾问制度的指导意见》等配套文件组成的系列政府政策；二为全省范围内的“三改一拆”政策，即《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发[2013]69号）等配套文件组成的系列政府政策。这两套公共政策对律师法律业务的拓展，积极参与社会工作，推进政府法治化建设带来了新的契机。去年年初，笔者带领律师团队即通过政府采购常年法律服务的方式（招投标）竞得省内某市辖区政府的常年法律服务。

 

      长达一年的政府法律服务，笔者团队通过政府法律事务的实际处理和与政府法制人员的直接对话，积累了不少一手资料，实证研究论证了省内基层政府的当下法律需求和行政权力运行时可能出现的法律障碍及解决之道。

 

 一、数据采集与数据分析

 

      服务年度内（2014年2月至2015年2月），笔者团队共接受该政府法制办咨询的法律事务（案件）共计75件，其中较为复杂的法律咨询事务（需要出具法律意见书）25件，合同审核30件，简单法律咨询事务（仅需口头回复或现场讨论）20件。除以上咨询事务以外，还接受该政府行政复议、行政诉讼案件共计1件。

 

      由图1可知，该政府上半年法律服务需求递增，后期平稳递减。从一定程度上反映，该区政府法律购买常年法律服务产品后，政府可能产生的法律风险的逐渐降低，政府自行处理和解决类似法律问题能力的逐步提高。

 

      由图2、图3可知，区政府常年法律服务的主要特点有：

     

      1.政府常年法律需求围绕其行政职能展开，工作主题主要是违法建筑处置、征收补偿事务、国有资产管理（房产出租、社保监管等）、行政合同（政府采购、招商引资等）、合法行权（行政不作为、政府信息公开等）及城市管理等法律事务。

 

      2.政府常年法律服务的时效性强。2013年浙江省政府“三改一拆”违法建筑专项整治行动，给该区政府带来了前所未有的行政工作压力，随之而来的，是给笔者团队带来大量违法建筑处置相关的行政强制、行政复议、行政诉讼等方面的法律咨询事务。3、政府常年法律服务的工作压力大。作为基层行政区划，该政府的任一抽象行政行为或具体行政行为都可能涉及民生民权，因此作为政府法律顾问，笔者团队一方面需要确保出具法律意见的准确性、时效性和可操作性，另一方面笔者团队作为法律人，更要考虑和保护行政行为的相对人即社会公民和法人的基本行政权利，避免因法律意见引起政府行权时的违法性和不合理性。

      由表1可知，笔者认为：

 

      1.因“三改一拆”公共政策，违法建筑处置、征收补偿成为行政复议、行政诉讼的高发地。

2.部分政府或政府部门的行政行为，特别在违法建筑处置的问题上，显露程序瑕疵，成为具体行政行为被撤销的重要原因。

  

 二、有关违法建筑处置与征收补偿焦点问题的整理和分析

 

      通过以上基础数据的比较与分析，笔者团队可以清晰的知晓，2014年年度，省辖区内区级政府的重点行政工作围绕“三改一拆”工作展开，在违法建筑处置和征收补偿问题上有较为强烈的法律需求，律师工作从中也起到较为重要的参考作用。

其中因“三改一拆”政策，区级政府可能面临的总常见法律问题(特别是程序合法性问题)及笔者拙见如下：

 

 

4.市规划局就执法局申请认定的复函是否为内部文件？是否可作为区执行局行使行政处罚权的依据？是否具有可诉性？

 

       最高院指导案例22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”审判要旨指出:“地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般属于内部行政行为，不可对此提起诉讼。但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”

 

      执法局在作出行政处罚决定前，就违法建设行为根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第十三、十四条和国家、省、市城乡规划法律、法规有关规定，依法征求规划部门的意见。规划部门就执法局的征求事项给予回复，并成为执法局认定相对人的建设行为违法，以此作出行政处罚决定。

规划局对该建筑物属违法建设的认定系其根据法律规定所应当履行的行政职责，其所做的认定对相对人产生实际影响，成为执法局作出行政处罚的依据。因此,无论区行政机关内部是否自行认为该市规划局出具的复函为“内部文件”，对复函的定性系根据法律确定，而并不因各方认识差异而导致定性的变更。即只要复函内容对违法建设行为进行认定，该内部文件业已“外部化”，该文件本身即具有可诉性。

 

5.规划局所做认定的内容是否需要确实明确，是否需要明确“是否可以采取改正措施。”

 

      以杭州市区为例，《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（杭州市人民政府令第270号）第十四条规定：“（第一款）城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门，由有关行政管理部门提出是否允许当事人补办有关手续的意见后，方能作出行政处罚决定。（第二款）有关行政管理部门应当在接到城市管理行政执法机关的通知后5个工作日内提出意见。逾期未提出意见的，视为同意当事人补办有关手续。”根据该规定，规划部门在作出认定时需要对“是否属于违法建设”、“是否可以采取改正措施”作出明确的意见。如严格按照该规定，则只要规划局未能提出意见，视同同意补办手续，即同意采取改正措施。

 

      但因各类原因综合，实务中，规划部门一般仅就“是否办理规划审批”进行陈述，对于其他内容未做明确意见。而且根据杭州市中级人民法院的部分行政判决，也未对“是否属于违法建设”、“是否可以采取改正措施”有过高要求，均认可此类复函可作为对违法建筑的有效认定。由于该认定对所有“三改一拆”行动的展开会产生重大影响，且考虑到后续因行政诉讼法的调整导致行政可诉范围的扩大、立案程序的简化，故建议市规划局应注意调整认定内容，依法行使其行政职责。

 

（二）征收补偿的常见问题和法律分析

 

      “三改一拆”其主要针对的是“违法建筑”，但由于各类违法建筑所在地块均可能涉及征收、搬迁，因此，在处理“三改一拆”案件过程中，或多或少会涉及到征收与补偿。笔者从完善论述“三改一拆”的角度，就相关的征收补偿常见法律问题进行简要评析。

 

1. 集体土地如何征收补偿？

 

      根据《中纪委监察部关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定，《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。

 

2. 征收部门是否可以采取强制搬迁措施？

 

      根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六、二十七条的规定，对于不配合办理搬迁的被征收人不能采取暴力等非法方式强迫搬迁。被征收人不配合签订补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府作出补偿决定并予以公告。被征收人在法定期限内既不申请行政复议或不提行政诉讼，又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行。

 

3. 国有土地征收与搬迁时的行政职权？

 

      以杭州市为例，根据《杭州市人民政府关于贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》第二条、第三条、第四条、第二十条的相关规定：

 

①区级区人民政府为作出房屋征收决定的行政主体，负责本辖区范围内的国有土地上的房屋征收与补偿工作；区级区人民政府可以根基房屋征收的工作实际，成立“改造建设指挥部”等房屋征收实施单位。

②区住房和城市建设局为房屋征收部门，由其具体实施（或委托房屋征收实施单位）本辖区内的房屋征收与补偿单位。

③区级区人民政府作出相应的房屋征收决定后，房屋征收部门即区住房和城市建设局（或委托房屋征收实施单位）方可与被征收人订立补偿协议。

 

      另外，根据《杭州市人民政府关于贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》第二十五条之规定,补偿协议由区住房和城市建设局存档。

 

4. 集体土地征收与搬迁时的行政职权？

 

      以杭州市为例，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》自2014年5月1日开始实施（《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》同日废止）。根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第三条、第四条、第五条、第六条、第八条及第十条的相关规范，协议三、四中：

 

①区改造建设指挥部可为区级区人民政府设立的实施征地房屋补偿工作的机构，即补偿人。

②区级区人民政府具有支持区国土资源局实施补偿管理工作的法定职责，及搬迁动员被补偿人的法定职责。

③区国土资源局具有备案征收房屋补偿安置协议的法定职责。

另外，根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十条规定，协议应当由区国土资源局备案。

 

5.涉及历史文化街区/建筑的国有土地上房屋征收及补偿的合法程序？

 

      以杭州市为例，根据《杭州市人民政府办公厅关于加强杭州市历史文化街区历史建筑保护和危旧房改善工作的若干意见》，参照《浙江省人民政府关于贯彻实施国有土地上房屋征收与补偿条例的若干意见》等规范，涉及历史文化街区/建筑国有土地上房屋征收及补偿的必要程序如下：

 

① 历史文化街道

表格 3 历史文化街道征收、补偿程序

三、律师提供政府常年法律服务的主要内容与积极作用

 

      区别于企业或个人等其他法律产品服务对象，政府的法律需求具体其特殊性，其主要特点前文已有部分论及，此不赘述。在笔者团队为该区政府提供的整套服务方案得到服务对象的较高认可，从一定程度上也反映了现阶段区级政府机关对常年法律服务需求的基本内容，简要介绍如下：

 

1.提供口头咨询。针对区政府各部门所咨询的简单法律事务，提供口头法律咨询。这些简单法律事务主要由政府文件中法律术语的措辞表达、标的较小程序较为简单的政府采购合同、前期已以法律意见书解答或处理的类似事务的再解释等工作。

2.各类合同的审核，草拟、审查并修改各部门上报审核的与第三方签订的行政合同、政府招商引资、产权管理、政府采购等合同性文书，出具书面《合同审核意见书》。

3.规范性法律文件审核，审查并修改各类规范性文件的审核，出具书面《规范性文件审核意见书》。

4.重要事项的咨询，针对所咨询的法律事务进行现场指导、法律分析和法律调查，出具书面《法律咨询意见书》。

5.各类行政、民事案件的处理。代理政府参与民事、行政复议、行政诉讼案件的处理，包括出具政府作为行政复议机关对行政复议案件的处理意见。

6.重大项目的处理。参与并协助政府及下属各部门上报的重大事项、突发事件、群体性事件、敏感性事件的处理，提供包括文件审核、商谈谈判、法律文件出具等全程法律服务。

7.法律培训的开展（含行政法律法规的跟踪、整理和解释）。

 

以上多元化的政府法律服务，笔者认为至少给该区政府带来以下积极作用：

 

1.通过代理各类诉讼、解答咨询、代写文书、起草方案、参与调解谈判，使政府法律顾问搭建了律师与政府间的沟通平台和工作载体，加深双方的联系和协作，维护政府的合法权益。

2.律师为政府制定经济发展战略、管理规则提供了法律建议，并通过律师广泛的社会资源，易于展开调查研究为政府反映社情民意，就针对性的问题能够快速形成对策方案和书面材料。为政府决议依法提供法律支持，为经济建设创造良好的法制环境、政策环境。

3.通过律师团队集体研究论证提出法律意见，对重大事项进行综合充分评估、论证和研究，能够抓取法律关系关节性的问题，有得放矢的为政府在经济谈判、项目融资、合同签署、招投标等方面发挥优势和作用。

4.帮助政府维护社会稳定和化解社会矛盾，面对利益调整引发的一些矛盾和纠纷，如征地征收安置补偿纠纷等等。律师始终把社会利益放在首位，提供面向政府、面向企事业单位、面向广大群众三位一体的综合协调性法律事务。正确运用法律手段，通过疏导、调解等说服工作，帮助政府把矛盾化解于初始阶段，起到定纷止争的作用。如违法建筑处置矛盾纠纷多、范围广、矛盾复杂且易于激化，不利于社会稳定。而律师利用广泛接近群众、了解群众和群众信任的优势，做好深入细致的调解工作，可以较好地解决矛盾和争议，促进社会稳定。

 

参考书目：

 

1、 李玉珍：《律师在依法行政格局中的角色》，《人民政坛》，2006年第9期。

2、 李成远：《新时期我国依法行政的若干思考》，《广西政法管理干部学院学报》，2004年第1期。

3、 刘艺灵：《浅议律师如何促进政府依法行政》，《法制与经济》第2007年第9期。

4、 刘思达：《当代中国日常法律工作的意涵变迁（1979-2003）》，《中国社会科学》2007年第2期。

5、 陆云良:《大转型——CAM企业法治管理模式》，浙江人民出版社2014年8月第1版。