说起汤圆，一般消费者都会想到大名鼎鼎的“宁波汤圆”。宁波汤圆作为宁波当地的传统特色食品在市场上广受欢迎，且名声在外。据相关资料记载和专家考证，宁波汤圆始于宋元时期，距今已有700多年的历史，位列宁波十大名点之首，1997年还被评为中华名点小吃。正因为如此，市场上到处可见以“宁波汤圆”为招牌的小吃门店和标注“宁波汤圆”进行生产和销售的预包装产品。
　　为吃到正宗的宁波汤圆，2009年元宵节，郭力律师从杭州专程赶往宁波去购买“宁波汤圆”，在宁波家乐福商业有限公司琴桥店，郭力购买了“三雪宁波汤圆”、“龙凤宁波芝麻汤圆”、“五丰宁波汤圆”、“三全凌宁波汤圆”、“思念宁波汤圆”等标注为“宁波汤圆”的各类品牌和品种的汤圆分发给亲朋好友。但随后经朋友提醒和仔细查看，发现其中只有“三雪”品牌的汤圆由宁波当地企业生产，而其余品牌的汤圆产地分别在上海、杭州和郑州等地，也就是说这些“宁波汤圆”其实并非真正产自宁波。“宁波汤圆”不产自宁波，作为消费者，郭力感到受了骗。但是，既然产地不在宁波，为什么仍然明目张胆地标注为“宁波汤圆”呢？是不是因为这些生产厂家获得了“宁波汤圆”权利人的授权，或者是因为其汤圆产品的配料和工艺符合“宁波汤圆”的特色，才标注为“宁波汤圆”在市场上进行生产和销售呢？
　　为了搞清这些问题，郭力进行了一系列考证。首先，郭力对有关“宁波汤圆”的知识产权问题进行了查证，发现至今为止，“宁波汤圆”并没有被任何个人或单位注册为商标，事实上，根据《商标法》的有关规定，除已经注册的使用地名的商标继续有效外，县级以上行政区划的地名不得作为商标，“宁波汤圆”以前从来没有被注册为商标，以后依法也不能再被注册为商标；但是，《商标法》同时又规定：“地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；”，也就是说，“宁波汤圆”可以被注册为集体商标或证明商标，并因此获得法律保护。但是经过查证，到目前为止，没有任何企业或其他组织向主管部门提出过将“宁波汤圆”注册为集体商标或证明商标的申请。也就是说，从知识产权角度而言，大名鼎鼎的“宁波汤圆”至今没有商标权利人。因此，外地企业将其汤圆产品标注为“宁波汤圆”进行生产和销售，一方面在知识产权保护角度上并没有侵犯其他单位或个人的合法权利，另外一方面，也没有可以授权其使用“宁波汤圆”的合格主体，其标注行为完全是企业自主行为。
　　产地不在宁波，也没有合格权利主体授权使用，那么是不是因为这些汤圆产品的配料和工艺符合“宁波汤圆”的特色才这样标注呢？郭力为此又进行了一系列考证，经过向宁波市档案局、宁波市图书馆、浙江档案局、浙江图书馆查阅有关资料，最后在浙江图书馆地方文献室郭力查找到了有关“宁波汤圆”的专家考证意见。在这本《浙江旅游文化大全》中，专家认定，“宁波的猪油汤团，据考证宁波汤团始于宋元时期，距今已有700多年的历史。它用当地盛产的一级糯米磨成粉做成皮，以细腻纯净的绵白糖、黑芝麻和优质猪板油制成馅，具有香、甜、鲜、滑、糯的特点，咬开皮子，油香四溢，糯而不粘，鲜爽可口，令人称绝，因而享誉海内外。”，可见，“宁波汤圆”有其特定的制作工艺。首先，它必须是“用当地盛产的一级糯米磨成粉做成皮”，所谓一方水土养一方人，由于当地特有的水质、土壤，才能形成特别的口味。南橘北枳，如果黄岩的蜜橘移植到淮河以北的郑州，就会变成又苦又酸的枳；如果东北大米在上海种植，就显然不会有那种特有的香甜。“宁波汤圆”也一样，正是由于制作汤圆使用的皮产自当地，才使汤圆的味道具有如此特别鲜滑香糯的口味；其次，汤圆使用的馅料必须是使用黑芝麻。“宁波汤圆”又被称为“宁波芝麻汤圆”，就是因为它使用了特定的黑芝麻磨成粉作为内馅，如果使用其他任何材料作为内馅代替黑芝麻，那么汤圆的口味就会完全改变；再次，也是很重要的一点制作工艺，“宁波汤圆”为什么一咬开皮子就油香四溢？就是因为它必须使用优质猪板油，所以又被称为宁波猪油汤圆，如果使用其他板油或植物油代替，就不会产生如此香甜的效果；最后，更重要的一点，“宁波汤圆”香、甜、鲜、滑、糯的口味是天然的，不含任何化学物质，是一种真正的健康食品，这也是宁波汤圆千百年来能够源远流长的重要原因。同时，宁波市人民政府农村工作办公室、中国特产协会以及大众媒体中对于“宁波汤圆”也作出了与专家相一致的认定。
　　但是对照这些外地企业生产的汤圆产品，郭力发现均与“宁波汤圆”的特色不符。如郑州思念食品有限公司生产、销售的汤圆产品使用了植物油代替猪板油，内馅使用小麦粉、红小豆，不含宁波汤圆特色的芝麻，甚至还将河南当地盛产的一种脐橙也添加到内馅中；郑州三全食品股份有限公司的汤圆产品配料构成中含有植物油、麦芽糊精，还含有食用香精、增稠剂、乳化剂等食用化学物质；杭州五丰冷食有限公司的汤圆产品配料构成中含有猪肉、豆制品、鲜葱、超鲜酱油、味精、花生酱，还含有乳化剂、柠檬酸、增稠剂、食用香料、人造奶油等大量食用化学物质；上海国福龙凤食品股份有限公司的汤圆产品配料构成中含有淀粉、大米粉，也含有人造奶油、乳化剂等食用化学物质。这些企业生产的汤圆产品配料和工艺与“宁波汤圆”大相径庭，口味也不相同。
　　经过一系列调查研究，郭力认为，那些打着“宁波汤圆”旗号和名义销售汤圆产品的外地厂家既在产地上与宁波没有任何的地域联系，其产品配料和工艺也与“宁波汤圆”特色有着明显区别，没有任何被称为“宁波汤圆”的事实和理由，显然这些汤圆产品不是宁波传统特产“宁波汤圆”，而是随意以“宁波汤圆”的名义生产和销售汤圆产品。那么，这其中是不是存在法律问题，如侵犯权利人的合法权益或消费者的知情权呢？这些问题引起了郭力的进一步思索，郭力认为，虽然“宁波汤圆”没有相关权利人，大量汤圆生产企业不需要经过授权就可以进行随意标注使用，而在法律上不构成对任何单位或个人的知识产权的侵犯，但是其行为客观上使目前的汤圆市场到了一个只要是个汤圆就可以叫“宁波汤圆”而无须任何忌讳的地步，从消费者权益保护的角度而言，这些汤圆产品名不副实的标注方式侵犯了消费者的知情权，并且故意告知虚假情况，构成虚假宣传，应该得到纠正并承担相应的法律责任。
　　郭力又进一步注意到，不仅仅是“宁波汤圆”产品存在上述问题，全国各地那些具有传统特色的地方名品，也面临着类似问题。一些生产企业趁着那些地方特产没有取得国家原产地证明商标保护之机，肆无忌惮地以其名义进行生产、销售、宣传，利用这些地方特产悠久历史形成的的无形资产来达到他们的经济目的，主观恶意也十分明显，客观上使消费者以为他们的产品是真正的地方特产，误导作用十分明显。如果通过“宁波汤圆”案，促使这些相同情况的地方特色产品的权利保护问题得到重视，使企业的宣传和标注行为得到进一步管理和规范，那诉讼的法律意义和社会意义十分深远。
　　经过对事件的进一步分析论证和向有关法律专家的讨论请教，郭力决定以侵犯消费者知情权为由起诉。2009年2月，郭力作为原告，分别以郑州思念食品有限公司、郑州三全食品股份有限公司、杭州五丰冷食有限公司、上海国福龙凤食品股份有限公司以及涉案产品销售企业宁波家乐福商业有限公司琴桥店为被告，向侵权行为地法院宁波市海曙区人民法院提交了起诉状，要求他们停止在其相关产品上标注“宁波汤圆”并销售，并依照法律规定要求退一赔一。
　　案件被海曙区人民法院依法受理后，引起了社会的广泛关注。新华社、《中国消费者报》、《南方日报》、宁波电视台、《宁波日报》、《现代金报》、《东南商报》、《都市快报》、新浪网等主流媒体均对案件进行了关注和跟踪报道，海曙区人民法院分别于2009年4月11日、6月11日、6月17日对案件进行了多次公开开庭审理，案件分别由海曙区人民法院民一庭庭长、副庭长担任审判长亲自审理，对方也分别委派了律师和公司法务人员参加庭审，在法庭上，双方就标注“宁波汤圆”的行为是否构成对消费者知情权的侵犯进行了唇枪舌剑的争锋对决。

　　庭审中，郭力提出以下观点，郭力认为：

　　1．宁波是个地名，“宁波汤圆”是宁波的特产，因此其具有明显的地理标志。宁波汤圆是宁波的著名小吃之一，历史十分悠久。全国各地都有汤圆产品，如重庆的林汤圆，上海也有上海汤圆，但宁波汤圆能够千百年来一直名扬天下，离不开因采用宁波当地的原料而形成的独特口味。也就是说，宁波汤圆能够形成名扬天下的质量和口味，是与宁波特定的地理环境和自然因素分不开的。
　　2．宁波汤圆具有独特的人文因素和文化内涵。根据相关资料记载和专家考证，宁波汤圆始于宋元时期，距今已有700多年的历史，位列宁波的十大名点之首，还被评为中华名点小吃。宁波民间每逢正月初一早晨，家家户户，男女老少都要吃宁波汤团，以示欢乐、团圆、吉祥之意。我们知道，表达欢乐、团圆、吉祥的意愿，全国各地、各民族都有自己的方式，有的是放鞭炮，有的是吃年糕，而宁波就是吃汤圆的方式迎接新年，表达喜庆。这是宁波特有的民间传统之一，是宁波人民欢度新年的特有风俗，是千百年来宁波人民的心结。宁波有句家喻户晓的老话“如果不吃汤圆就长不大，吃了汤圆就长一岁”，宁波汤圆伴随着每一位宁波人的成长过程，可见它在宁波人心目中的特有地位。这是宁波汤圆蕴含的人文因素。
　　3．宁波汤圆也具有独特的制作工艺。正是因为一直以来，汤圆在宁波人民心目中占有特别重要的地位，因此，宁波人民的祖先才通过不断潜心研究，精工细作，最终形成独具特色的制作工艺，使宁波汤圆名扬天下。根据相关资料记载和专家考证，宁波汤圆用当地盛产的一级糯米磨成粉做成皮，以细腻纯净的绵白糖、黑芝麻和优质猪板油制成馅，具有香、甜、鲜、滑、糯的特点，咬开皮子，油香四溢，糯而不粘，鲜爽可口，令人称绝，因而享誉海内外。因此，宁波汤圆有其特定的制作工艺，不使用任何化学添加剂，是一种真正的健康食品，这也是宁波汤圆千百年来能够源远流长的重要原因之一。
　　最后，郭力认为，任何一种地方特产都有其独特之处，才能远近驰名，宁波汤圆也一样。“宁波汤圆”之所以能够成为全国甚至全世界响当当的特产，其出名的原因有三，一是宁波当地的风俗；二是悠久的历史；三是独特的风味和工艺，离开任何一项要素，宁波汤圆也就不成其为宁波汤圆，因此它是千百年来勤劳、勇敢的宁波人民长期经验的积累和智慧的结晶，来之不易，是宁波人民的光荣和骄傲，更是属于我们祖国的宝贵资源和财富，值得我们每一个人去珍惜和呵护，并有责任去保护其作为已经流传千年的传统文化和传统特产的品质特色。
　　而被告生产的汤圆产品，郭力认为有足够的理由认为它以“宁波汤圆”的名义进行生产和销售，是一种虚假宣传的行为，客观上误导了包括原告在内的消费者，应该承担相应的法律责任。为此，郭力有理有据地提出了以下理由：
　　一、从产品产地进行分析，被告的汤圆产品产地均不在宁波，与宁波没有任何地域上的联系，也不能因为在宁波销售就叫宁波汤圆。但被告在其包装显著位置标注“宁波”字样，客观上误导了包括原告在内的消费者。
　　二、从产品配料和制作工艺进行研判，原告已经提供了相应的证据证明“宁波汤圆”的配料构成和制作工艺，但被告的汤圆产品并不符合上述生产工艺，配料也有显著区别，并且使用了大量食用化学添加剂，与真正的宁波汤圆有着质的区别。被告提出其标注“宁波”字样是表明一种工艺和风味，也不能提供任何证据，在食品标签上也没有任何解释或说明，因此其行为客观上误导了包括原告在内的消费者。
　　三、从被告在产品食品标签上的标注来看，不符合强制性国家标准———《预包装食品标签通则》的有关规定，同时也违反了国家质检总局《食品标识管理规定》中对于食品标示的强制性规定。按照上述国家标准和规定，被告生产和销售的汤圆产品应标注为“汤圆”或“芝麻汤圆”等表明食品真实属性的产品名称，但被告没有依法标注食品名称，利用字号大小显著突出使用“宁波汤圆”字样，客观上误导了包括原告在内的消费者。《食品标识管理规定》第六条明确规定：“食品标识应当标注食品名称。食品名称应当表明食品的真实属性，并符合下列要求：
　　（一）国家标准、行业标准对食品名称有规定的，应当采用国家标准、行业标准规定的名称；
　　（二）国家标准、行业标准对食品名称没有规定的，应当使用不会引起消费者误解和混淆的常用名称或者俗名；
　　（三）标注“新创名称”、“奇特名称”、“音译名称”、“牌号名称”、 “地区俚语名称”或者“商标名称”等易使人误解食品属性的名称时，应当在所示名称的邻近部位使用同一字号标注本条（一）、（二）项规定的一个名称或者分类（类属）名称；”
　　此外，强制性国家标准——《预包装食品标签通则》上也有相同规定。国家作出这些规定和标准，其目的就是为了帮助我们消费者借助食品标签来选购食品，通过观察标签的整个内容，了解食品名称，了解其内容物是什么食品，是由什么原料和辅料制成的，以及生产厂家和质量情况等。但是被告对于食品名称的标注不符合上述规定。虽然被告在产品包装上以小于“宁波汤圆”字号几十倍的字体标注了产品的真实产地，但是，由于其在消费者购买预包装食品时，包装物上最容易观察到的版面即主要展示版面上标注“宁波汤圆”字样，并且占据整个外包装袋最显眼的部分，属显著突出使用，很容易引起包括原告在内的普通消费者的误解和混淆，并足以误导和造成消费者误认，属于告知虚假情况的情形，是一种虚假宣传的欺诈行为。

　　法庭上，郭力提供了以下主要证据：
　　证据一：2009年2月13日宁波家乐福商业有限公司琴桥店购货发票及清单，证明其购买了被告分别生产和销售的汤圆。
　　证据二：被告标注为“宁波汤圆”的产品。证明被告生产、销售的汤圆产品产地不在宁波，但在包装显著位置标注为“宁波汤圆”，以及其采用的配料与“宁波汤圆”大相径庭，口味也不相同；
　　证据三：专家学者对于“宁波汤圆“的考证认定，摘自浙江人民出版社1998年9月出版的《浙江旅游文化大全》，现馆藏于浙江图书馆地方文献阅览室，证明据专家考证，宁波汤圆始于宋元时期，距今已有700多年的历史。它用当地盛产的一级糯米磨成粉做成皮，以细腻纯净的绵白糖、黑芝麻和优质猪板油制成馅，具有香、甜、鲜、滑、糯的特点。
　　证据四：政府主管机关对于“宁波汤圆”的对外宣传和介绍。宁波市人民政府农村工作办公室官方网站中对于宁波特产包括“宁波汤圆”的对外宣传和介绍，证明被告生产、销售的汤圆产品的配料与工艺与政府主管机关认定的“宁波汤圆”不符。
　　证据五：中华人民共和国国家强制性标准《预包装食品标签通则》，标准号GB7718-2004，证明被告生产、销售的汤圆产品的包装突出使用“宁波汤圆”字样，违反了国家强制性标准及国家质检总局《食品标识管理规定》中对于食品标示的强制性规定。
法庭上，面对郭力“你们为什么标注为宁波汤圆？”的严厉质问，被告均提出其以“宁波汤圆”的名义生产和销售其汤圆产品，表达的是“宁波风味”的含义，但是对于什么是宁波风味，经过审判员及郭力发问，被告均无法解释，也没有提供任何证据证明其产品符合宁波汤圆风味。无奈之下，各被告纷纷提供了一份由中国食品科学技术学会出具的《关于对速冻汤圆包装袋上标注“宁波汤圆”字样的说明》（复印件），对此，郭力当即指出，这份证据是复印件，真实性不予认可，同时，各被告均系中国食品科学技术学会的理事会成员，有利害关系，更关键的是，中国食品科学技术学会是民间学术团体，其出具的证明或说明之类的文件根本不具有法律上的证明效力，因此，这样一份所谓的说明不能成为被告非法标注“宁波汤圆”的护身符。
　　在20多位媒体和电视台记者的见证下，郭力与被告们进行了激烈的辩论，并在最后陈述阶段建议法庭向有关部门出具司法建议书，要求重视对“宁波汤圆”品牌的保护。开庭时间一直从下午两点持续到五点半，最后，审判长宣布休庭并将择日宣判。
　　“宁波汤圆案”引起了全社会的广泛关注。《东南商报》以“一场官司引发的思考：对‘宁波汤圆’进行原产地保护”、“‘宁波汤圆’非宁波产品牌协会呼吁申请商标”等为题进行连续报道，呼吁有关部门对包括宁波汤圆在内的宁波老字号品牌保护问题予以重视并采取有效措施；《现代金报》以“宁波汤圆，路在何方？”为题，指出了当前宁波汤圆正处于“只能落得‘墙内开花墙外香’和‘孤芳自赏’的尴尬境地”；《浙江工人日报》以“我省传统特色食品亟待保护”为题发表评论，认为“汤圆案虽然争议的是‘宁波汤圆’是否名副其实，却揭示了一些地方名特产被社会滥用的现象。浙江各地有不少富有特色的传统地方食品深受消费者喜爱，申请保护的并不多。因此，汤圆案也向有关部门提出了一个问题：如何把‘宁波汤圆’这样真正属于地方传统特色食品保护好，并发扬光大，使之成为各个城市的名片之一”。
　　案件在宁波更是“引发了一场关于‘宁波汤圆’的地震”，《宁波日报》、《宁波晚报》等当地媒体均对案件表示了极大的关注，《宁波日报?明州论坛》以“宁波汤圆噎着了谁？”为题发表评论员文章，认为“宁波汤圆”作为宁波地方特色文化的一个符号，是传播宁波文化的极好载体，并呼吁要增强宁波的核心竞争力，打造更具竞争力和吸引力的宁波文化品牌，尽快将对宁波特色文化的整体推广提上议事日程；同时，该报还专门配发评论员文章《一元钱诉讼与法的精神》对郭力起诉的行为进行充分肯定，认为“我们正在构建社会主义法治国家，尊重和捍卫自己及他人的法律权利是法治社会中每个公民的神圣职责，以一元钱为代表的小标的诉讼完全符合法治时代的呼唤，应大力提倡”。
　　一颗小小的汤圆，终于引出了一个大问题：具有地方特色的传统食品究竟该如何保护？
　　农副产品一直是我国的重要资源和传统出口商品。中国地域辽阔，物产丰饶，具有地方特色的产品种类非常多，北京烤鸭、天津狗不理包子、嘉兴粽子、绍兴黄酒、扬州炒饭、金华火腿，等等等等，这些具有明显地方传统特色的名品，蕴含了独特而精湛的制作工艺，在同类产品中脱颖而出，成为千百年来代代相传名扬天下的精品，他们既属于各地特色文化象征，也是国家饮食文化的重要组成部分，如果不加以一定的保护和规范，任由他人随意生产制作并任意以地方特色产品的名义进行销售，商品名称滥用而得不到禁止，就必然会失去原有品质特色，最终使一些产品的特色逐渐削弱殆尽，并且因为质量良莠不齐，甚至还严重损害了这些特色产品的声誉，祖先辛苦积累的宝贵财富和经验就会在当代受到损失甚至被摧毁。
　　目前国家对于类似地方传统名品的保护手段主要通过申请地理标志作为“证明商标”和“集体商标”来获得保护。依照《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》等有关法律法规的规定和解释，“证明商标”是指对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。“集体商标”是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。地名可以作为证明商标和集体商标的组成部分。“地理标志”是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
　　地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
　　依照上述规定，目前对于地方传统特色食品的最有效保护手段就是产地内的有关商会、团体将地理标志申请注册为证明商标或集体商标，然后依法授权给产地内合法的商品生产经营者使用，这样一方面可以有效保证所使用商品的特定品质和声誉，有利于企业向市场推销商品，也有利于消费者选择商品，另外一方面对市场上出现的侵犯地理标志的侵权行为依法可以进行追究，从而使产品得到全面的保护。据有关部门统计，到2009年6月30日，全国共有地理标志商标566件，其中浙江省80余件，位列全国第一，省内传统特色食品“嘉兴粽子”、“绍兴老酒”、“金华火腿”等都通过申请地理标志证明商标或集体商标的形式获得了法律保护，改变了以前名称被滥用，一些无良企业打着地方特色名品旗号欺骗消费者、损害产品声誉却无法可依进行有效保护的尴尬局面，既净化了市场，又保持了产品工艺口味的地道和纯正。
　　证明商标或集体商标的申请离不开当地政府的支持和行业协会的努力，但是很遗憾，宁波作为“宁波汤圆”的发源地，一直以来都没有成立汤圆协会或其他团体去申请地理标志，可见政府对这个问题也没有予以充分的重视。“宁波汤圆”诉讼案在社会上引起广泛关注后，宁波市企业品牌保护协会于2009年5月向国家商标总局申请注册“宁波汤圆”商标，并已经着手召集50多家生产汤圆的宁波当地企业成立汤圆协会准备申请“宁波汤圆”的证明商标或集体商标。
　　至此，作为一场官司，胜负已经不再重要。实际上，本案涉及的不光是个人的被侵权行为，也是全体消费者对企业产品产地、工艺的知情权和监督权的主张，其公益诉讼的意义体现在通过这样一起诉讼，提高消费者权益的自我保护意识，督促企业依法生产和经营，就本案而言，还引发了社会各界对于如何保护像‘宁波汤圆’这样的地方传统特色产品的思索，引起了相关企业和地方政府的高度重视。诉讼过程中，因有关企业已经当庭表示愿意对今后的产品包装和品名标注进行修改，郭力撤回了对他们的起诉，但其余案件还在进一步审理中，宁波汤圆申请地理标志获得原产地保护的过程也还很漫长艰辛，但是我们可以相信，“宁波汤圆”一定会“名至实归”获得应有的保护并将带来巨大的品牌效应，市场上那些“山寨”版的汤圆也必将销声匿迹，“宁波汤圆”墙内开花墙外香的不正常现象必将得到改观。

* 郭力，本所国际投融资法律部律师，浙江省青年联合会委员，浙江省知识产权业务委员会委员，杭州市律师协会民事专业委员会委员，杭州市律师协会国际贸易与涉外投资业务委员会委员。