银行贷款，包括信用贷款、抵押贷款和担保贷款等种类。它仍是当前我国企业解决融资问题的主要渠道。但中小企业规模小、抗风险能力差、抵质押物不足、经营活动不透明、财务信息往往具有非公开性等等,这些中小企业与生俱来的缺陷,使商业银行的审查监督成本和潜在收益严重不对称,银行对于中小企业的风险状况缺乏有效的识别手段，从而大大降低了银行在中小企业贷款方面的积极性。因此，银行向中小企业贷款往往具有更为严格的标准和流程，对于中小企业来说需要仔细衡量后使用。对于银行贷款可能带来的风险，企业家应当有清醒的认识。

【典型案例】
贷款操作不规范　险些招致牢狱祸①

　　吴某某，女企业家，某A厂厂长、某B有限公司总经理。

　　1995年8月至10月，吴某某以A厂的名义先后从某市城市信用社贷款105万元，用于企业发展。贷款期满后，吴某某未能偿还。1995年12月30日，吴某某以A厂的名义，又从城市信用社贷款235万元，归还A厂原欠该信用社的105万元的贷款本金、利息及吴某某弟弟、妹妹欠该信用社的贷款本金及利息。该235万元贷款期满后，吴某某仍未偿还。1997年12月24日，吴某某又以B有限公司的名义，用A厂2214平方米厂房作抵押，与城市信用社签订310万元的借款合同，用于归还原未偿还的235万元贷款的本金及利息，剩余资金用于企业发展。双方在借款合同中约定厂房抵押，但实际上A厂与城市信用社并没有到产权登记机关办理抵押登记。

　　另外，1996年6月至8月间，吴某某以A厂名义，两次从某市农村信用社共计贷款人民币200万元。贷款期满，吴某某未予偿还。1997年12月8日，吴某某用A厂1404平方米厂房和机器设备作抵押，重新与农村信用社签订贷款251万元的借款合同，用新贷款还清原200万元贷款的本金及利息。双方在借款合同中约定厂房抵押，实际上A厂与农村信用社也没有到产权登记机关办理抵押登记。

　　上述310万元和251万元两笔贷款到期后，经两个信用社多次催要，吴某某都没有偿还借款。

　　1998年9月3日，吴某某将A厂的全部建筑物并厂区土地（包含上述两项约定的贷款抵押物厂房）作价人民币400万元，转让给C厂厂长王某某。吴某某与王某某口头约定，因为A厂部分厂房是用于抵押信用社贷款的，所以王某某负责归还561万元贷款的本金及利息。但在双方签订的A厂《转让合同书》中，没有提及A厂部分建筑物已经抵押给两家信用社的事实，也没有写明王某某归还贷款的责任。A厂实际转让后，吴某某收到王某某分期给付的300万元现金，未用于偿还贷款。

　　两家信用社在得知甲厂转让的情况后，向某市公安局报案。市公安局认为吴某某涉嫌贷款诈骗罪，对吴某某报批逮捕，进行侦办，提请某市人民检察院公诉。市人民检察院以被告人吴某某犯贷款诈骗罪，向某市人民中级法院提起公诉。

　　市中级人民法院认为：被告人吴某某明知其厂房已用于银行贷款的抵押而将该厂房卖掉，其行为已构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条之规定，于1999年10月26日判决如下：被告人吴某某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。

　　宣判后，吴某某不服，上诉于某省高级人民法院。

　　吴某某上诉称：我将A厂卖给王某某时，已将贷款一并移交给王某某，由王某某代为偿还贷款。后王某某不承认代其还贷一事，故我曾向市中级人民法院起诉王某某，要求法院认定我与王某某间的买卖合同无效。而市中级人民法院经审理认为我与银行所签订的贷款抵押合同因未在有关管理部门进行登记，抵押无效；而认定我与王某某所签订的买卖合同合法有效，故驳回我的诉讼请求。后来由于省高级人民法院维持了市中级人民法院的一审判决，才导致我不能偿还贷款。我没有非法占有贷款的主观故意，不构成贷款诈骗罪。

　省高级人民法院经审理，确认吴某某的贷款经过的事实和转让A厂事实，但认为没有证据支持吴某某主张的王某某知道A厂已有部分建筑抵押给两家信用社并且同意代还贷款的事实。另外查明吴某某所欠银行贷款的本金及利息在二审期间已由其弟弟全部代为还清。

　　省高级人民法院认为：上诉人吴某某在贷款当时没有采取欺诈手段，只是在还贷的过程中将抵押物卖掉，如果该抵押是合法有效的，银行可随时采取法律手段将抵押物收回，不会造成贷款不能收回的后果；且吴某某在转让抵押物后，确也采取了诉讼的手段欲将抵押物收回，因法院认定抵押合同无效才致使本案发生，故对吴某某不构成贷款诈骗罪的上诉理由予以支持，原审认定被告人吴某某犯贷款诈骗罪不能成立，于2000年11月17日判决：撤销市中级人民法院对吴某某犯贷款诈骗罪的判决。吴某某无罪释放。

【法律评析】

　　本案是有关银行贷款的案例，焦点在于借款、使用贷款及归还贷款操作不当可能给企业及企业家带来的风险，尤其是可能面临刑事责任的巨大风险。

　　银行贷款是指银行、信用社等金融机构，根据借款人的未来还款能力，以一定的利率将资金贷放给符合其信贷政策的借款人，并约定期限归还的一种经济行为。

　　一、银行贷款的优点
　　（一）费用少

　　比较各种对外融资工具，向银行贷款是成本最低的一种。银行贷款利率根据不同情况确定，一般企业贷款利率高于小企业贷款优惠利率；信用等级低的企业贷款利率可能高于信用等级高的企业贷款利率；中长期贷款利率高于短期借款利率等。综合起来，银行贷款利率仍是具有比较优势的。

　　（二）资金来源稳定

　　由于银行实力雄厚，资金充足，资金来源也比较稳定。中小企业的借款申请，只要通过了银行的审查，与银行签订了贷款合同，并且满足了贷款的发放条件，银行一般总是能及时向企业提供资金，满足企业的融资需求。

　　二、银行贷款的缺点
　　（一）门槛高

　　银行贷款对企业规模、信誉、盈利、成长性等方面的资质要求很高，一般中小企业难以符合要求。通常还要求提供抵押，而中小企业缺乏不动产，机器设备、产品等抵押或质押又难以获得银行认同，且中介评估费对小企业来说也是不小的成本。政府虽然要求银行尽可能多地向中小企业贷款，但要求商业银行在亏损的条件下向中小企业提供贷款，只能是权宜之计，不可能长久。城乡信用社是中小企业贷款的主力军，却无法享受到15%的贷款利率待遇。利率限制减弱了其风险控制能力，加大了中小企业从金融机构贷款的难度。而向中小企业贷款营销成本太高，国有商业银行放贷人员责任重大，从另一个方面制约了银行向中小企业贷款的积极性。

　　（二）程序复杂

　　向银行贷款要经历以下几步：

　　一是贷款申请。借款人需要贷款，应当向主办银行或者其他银行的经办机构直接申请。借款人应当填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等主要内容的《借款申请书》并提供以下资料：

（1）借款人及保证人基本情况；
（2）财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财务报告，以及申请借款前一期的财务报告；
（3）原有不合理占用的贷款的纠正情况；
（4）抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件；
（5）项目建议书和可行性报告；
（6）贷款人认为需要提供的其他有关资料。

　　二是银行受理审查。

（1）银行接到客户提交的《借款申请书》及有关资料后，对客户情况进行核实，对照银行贷款条件，判别其是否具备建立信贷关系的条件。
（2）对借款人的信用等级评估。根据借款人的领导者素质、经济实力、资金结构、履约情况、经营效益和发展前景等因素，评定借款人的信用等级。评级可由贷款人独立进行，内部掌握，也可由有权部门批准的评估机构进行。（3）贷款调查。贷款人受理借款人申请后，对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。审查人员对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。

　　三是签订借款合同。如果银行对借款申请审查后认为借款人符合贷款条件，同意贷款的，与借款人签订《借款合同》。借款合同应当约定借款种类、用途、金额、利率、期限、还款方式，借贷双方的权利、义务，违约责任和双方认为需要约定的其他事项。

　　四是发放贷款。贷款人要按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿付违约金。借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。

　　五是贷后检查。贷款发放后，贷款人对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。

　　六是贷款归还。借款人应当按照借款合同规定按时足额归还贷款本息。贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，向借款人发送还本付息通知单；借款人应当及时筹备资金，按时还本付息。贷款人对逾期的贷款要发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。贷款人对不能按借款合同约定期限归还的贷款，应当按规定加罚利息；对不能归还或者不能落实还本付息事宜的，应当督促归还或者依法起诉。借款人提前归还贷款，应当与贷款人协商。

　　整个贷款过程审批时间长、条件限制多，与中小企业贷款需求“短、快、灵”的特点不吻合，制约了中小企业从银行贷款的积极性。

　　（三）期限短且有受信额度限制

　　中小企业多数需要短期借款，且数额小。但有时也需要战略性的、数额大的中长期借款，这时，中小企业很难像大企业一样获得期限长、额度大的贷款，严重制约了中小企业转型发展、二次创业。

　　三、银行贷款的风险

　　（一）民事责任方面的风险

　　由于法律及信贷政策的严格要求，银行在向中小企业发放贷款时往往要求借款人提供抵押物。实务中，中小企业提供的抵押物一般是自己所有的用于经营的房屋和土地使用权，或者是用于经营的机器设备。抵押权是一种抵押权人可以直接处置抵押物而优先受偿的权利，也就是说，一旦借款的中小企业不能按期还款，作为抵押权人的银行就可以要求它把用于抵押的房屋、土地使用权或者机器设备变卖或者拍卖掉，以得到的钱款优先归还银行的贷款。实务中，银行往往是通过向法院起诉，最后由法院主持变卖或者拍卖企业的抵押资产。可想而知，一个中小企业如果被这样行使了抵押权，而失去了经营使用的不动产和机器设备等重要资产，不是大伤元气，就是灭顶之灾。对中小企业来说，结果很可能是关停倒闭，使得企业家之前的努力付之东流。

　　（二）刑事责任方面的风险

　　民事责任方面的风险，毕竟是属于企业经营不善或者失败带来的风险，企业家主要承受的是资产上的损失。但如果企业借款、使用贷款及归还贷款操作不当，而涉嫌贷款诈骗犯罪，企业家因此被追究刑事责任，则银行贷款带来的风险就太大了。案例中的吴某某，在借款手续上没有办理完善，在还款安排上更加随意，结果被控借款诈骗罪，一审判决罪名成立，判处有期徒刑10年，罚金50万元。后果何其严重！虽然经二审改判无罪，但她在一年多的时间里失去人身自由，是无法弥补的，其他方面遭受的经济损失更是可想而知。

　　第一，什么是贷款诈骗罪？

　　刑法第一百九十三条规定，贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。根据该规定，构成贷款诈骗罪必须具备以下条件：

　　1．行为人主观上必须具有“非法占有目的”，即有将银行或者其他金融机构贷款非法据为己有，根本不想归还的目的。至于行为人非法占有贷款的动机是用于个人享受还是用于行善捐助，并不影响本罪的成立。如果行为人为了解决生产经营资金短缺的急需，在向银行或者其他金融机构申请贷款过程中，说了假话，使用了欺骗手段，但以后还要想方设法归还贷款，其目的不是为了非法占有贷款的，不构成本罪。

　　2．行为人必须有诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为。刑法列举了五种贷款诈骗的具体行为方式：

(1)“编造引进资金、项目等虚假理由”，这主要是指行为人编造根本不存在的，或者情况不实的所谓会产生良好社会效益和经济效益的投资项目，或者以引入外资需要配套资金等理由；
(2)“使用虚假的经济合同”，主要是指行为人使用虚假的出口合同或者其他所谓在短期内能产生很好经济效益的合同，以骗取贷款；
(3)“使用虚假的证明文件”，主要是指使用伪造、变造或者内容虚假的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函，划款证明等在向银行或者其他金融机构申请贷款时所需要的文件；
(4)“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”，主要是指使用伪造、变造的能证明行为人对房屋、设备等不动产或者汽车、货币、可即时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件或者超出抵押物价值重复担保；
(5)“以其他方法诈骗贷款”，如伪造单位公章、印鉴骗取贷款，或者以假货币为抵押骗取贷款的等等。

　　3．诈骗贷款要达到数额较大，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的重要界限。目前的犯罪起点是一万元。

　　根据刑法的规定，诈骗贷款数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　第二，避免被认为是贷款诈骗的要点

　　首先，不管在银行贷款取得之前还是之后，主观上不能有把它据为己有，不再归还的想法与行为。其次，在申请贷款时，尽量避免出现对银行有不实陈述，提供假资料，编造不存在的贷款用途等做法，否则虽然贷款的确用于企业经营，但一旦不能还款，很容易涉嫌贷款诈骗。再次，切忌把贷款挪作他用，如用于企业家个人投资等，否则一旦不能还贷，也很容易涉嫌贷款诈骗。又次，相关手续应该完备，像案例中的吴某某，如果她两次贷款均实际办理了抵押手续，或者她与王某某的A厂转让合同书中写明A厂厂房和机器设备有抵押信用社贷款的事实，该贷款由王某某负责归还的约定，则不会有后来被起诉贷款诈骗的后果。最后，如果企业经营不善，致使贷款不能归还，则企业家千万不能有躲藏、携资逃匿的行为。此时，应该积极与银行协商贷款归还事宜，或者有部分还本付息的行为，以表明自己在主观上没有非法占有银行贷款的企图。

　　【防范策略】

　　银行不会随便把钱贷给中小企业，因此，企业在向银行申请贷款之前，应先审视自身的财务结构是否健全，衡量信用纪录与贷款条件，以掌握借钱窍门。

　　一、企业应提高自身素质

　　目前民营中小企业的规模小、技术装备简单，产品品种少、质量有待于提高，市场风险比较大。相当一部分企业存在着制度混乱、管理弱化、盲目经营等问题。有些民营中小企业的经营决策者自身的素质不高，缺乏明确的企业经营目标，没有自身企业独特的东西，低水平的重复建设层出不穷，产品质量档次低劣，企业很难在市场上站稳脚跟；还有些企业的财务制度不健全。②因此，中小企业应提高自身素质，比如提高产品的科技含金量，保证产品质量；建立科学的财务管理制度，创造良好的财务基础，建立和完善现代企业制度。

　　二、树立良好的企业信誉

　　中小企业应提高自身素质，树立忠实守信的市场意识和良好的企业信誉，以此获得金融机构的信赖和认可。恪守“有借有还，再借不难”的信用准则。中小企业还可以尝试组成“信誉联盟”、“联户担保”等，以“抱团”提升信誉。

　　三、与银行打交道要注意基本技巧③

（一）了解往来银行的经营特点：有的银行专做大客户，有的专做中小企业的生意，根据银行特色，选择往来银行，可以获得较多的优惠与便利。
（二）多利用往来银行的服务：贷款前，可多和所选定的银行往来，利用银行的新种业务。即使只是代缴水电、煤气、电话等杂费，都有助于创造往来实绩。
（三）详读贷款资料：贷款前，可先向银行索取空白申请书，详细阅读，事先了解，及早备妥相关文件。
（四）货比三家不吃亏：多比较几家银行，或许在业务竞争的压力下，可以获得较优惠的条件，或者在合理的范围内，适度要求调整利率和期限。
（五）给银行安全感：与银行接触时，为使银行有安全感，必须充分了解金融市场形势，显现专业知识，并明确告知借款用途，以取得银行的信任。
（六）与银行建立良好的关系，这是中小企业取得与银行合作的关键。企业本身应该树立良好的形象，有着良好的日常资金管理制度，财务核算正规，资金周转灵活，财务管理严格，同时提高企业生产效益，在银行心目中树立良好的信誉。

　　四、避免银行贷款带来的风险

　　对银行贷款可能给企业和企业家带来的风险，特别是刑事责任风险，要有充分的认识。银行贷款可能给企业带来发展动力，但也会夹带风险。申请银行贷款要量力而行，要对企业的还贷能力有切合实际的估计，避免因不能还贷而导致企业重要资产被处置的情形。更要摒弃为取得银行贷款而不顾一切的做法，发展企业的机会很多，但企业家如果因为贷款诈骗而犯罪，则很可能永远没有东山再起的机会了。

*李政，本所公司法律部律师，浙江大学法律硕士。
*郭人菡，浙江省中小企业法学研究会副秘书长，法律硕士。
*裘陈，浙江财经学院法学院法学硕士研究生。
①本案例来源：http://jpkc.nwupl.cn/xingfaxue/xfx6/xfx624/200805/1521.html，由浙江金道律师事务所李政律师加以改编。改编案例不同于实际案例，请勿对号入座。
②汪年祝：《民营中小企业贷款难的博弈分析及解决对策》，《海南金融》2003年第3期。
③http://rzdkcn.com/rzdkcn_article/17/4000.html。