一份《承诺函》引发的纠纷

浙江金道律师事务所赵青航

浙江南华集团有限公司（下称“南华集团”）是深交所中小板上市公司浙江南华股份有限公司（下称“南华股份”）的控股股东。南华集团的前身是浙江省某市一家村办企业，始建于1975年，由村集体当家人王兴发一手创立，后经改制为民营企业，并一步步壮大。2003年，南华集团利用旗下优质资产发起成立南华股份，并于2008年成功登陆深交所。

2014年初，王兴发满面愁容地找到了浙江金道律师事务所的胡祥甫律师和王全明律师，向两位律师道出了困扰企业近两年的一件“人祸”。

2012年12月，张永强凭借其持有的所谓南华集团出具的《承诺函》，突然向南华集团提出支付数千万元补偿款的权利要求。该函的内容为：

为了稳定和维护浙江南华包装股份有限公司（以下简称南华）的股价，请你或通过第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期间买入南华股票，总数不超过1000万股。我司承诺到2012年4月15日前，如南华股价低于每股11.1元，我司将补偿卖出价与11.1元之间的差价。期间如有其他损失，由我司负责补偿。

王董事长认为该《承诺函》绝不是通过公司内部发文的程序做出的。即便《承诺函》上印有“浙江南华集团有限公司”的公章是真的，也一定是被人偷盖的。

在被南华集团严词拒绝后，张永强通过网络、新闻媒体等媒介公开传播《承诺函》，声讨南华集团的“违约行为”，给南华集团的商誉造成了重大损失，南华股份交易因此事停牌三天，股票市值损失上亿元，直接造成南华集团所持股份的股价损失至少5000万元。

对簿公堂相互“摊牌”

2014年6月，两位律师共同代理南华集团向杭州市中级人民法院提起民事诉讼，要求法院确认该《承诺函》无效。

之后，张永强提起反诉，要求南华集团依据《承诺函》补偿其损失6583207.78元、差价1098万元及相应的利息，包括其通过陆平在中信建投证券股份有限公司某营业部持续买入4398558南华股票，买入金额39049701.03元；通过陈建在宏源证券股份有限公司某证券营业部自2011年8月10日起持续买入786700南华股票，买入金额8673660.68元；通过周伟在国泰君安证券股份有限公司某营业部于2011年7月13日买入180万南华股票，买入金额1800万元。2011年9月起，南华股票价格持续阴跌，且从未达到11元。张永强陆续通过上述三人卖出了南华股票，其中，陆平账户亏损2818555.1元，陈建账户亏损3764652.68元，周伟账户应补差1098万元。

针对张永强的反诉请求，胡律师和王律师进行了细致调查和研究，确立了两条基本思路：

第一，不仅要阐明张永强取得《承诺函》的方式不合法，而且重点要依据证券法律法规，论证《承诺函》的内容本身违反国家强制性规定，因此，《承诺函》的内容无效。

第二，退一步讲，即使《承诺函》有效，也要牢牢抓住张永强提交的证据中一个致命的软肋，即张永强提供的这些反诉证据无法证明陆平、陈建和周伟是受其委托购买南华的股票。

唇枪舌剑步步为营

2014年10月14日，杭州中院开庭审理了本案。

法庭根据双方的诉辩意见，归纳了本案的两个争议焦点：1.《承诺函》的效力如何认定。2.南华集团是否应补偿张永强的损失、差价。

胡律师和王律师在庭上表明：

一、《承诺函》的内容非南华集团的真实意思表示，被告张永强取得这份讼争函件的方式不合法，且内容违反国家强制性法律规范，应属无效。

第一个方面，《承诺函》客观上非原告真实意思表示，原告从未作出过《承诺函》，《承诺函》上我方的公章系偷盖。虽然我方目前对此还未有确切证据，但已向公安机关报案，且已被立案。以下三个明显的事实，可有力佐证原告的公章被偷盖的事实。

1.《承诺函》中的公章，并未盖在原告落款之上，违背了一般文书的盖章惯例。原告出具的所有文件，公章均系盖在原告落款之上。可见，行为人是事先在空白纸上盗盖印章后，再打印文字，以此伪造该函。

2.原告有两枚公章，一枚用于日常经营时出具文书，另一枚专门用于银行贷款（在平时的发函中从未使用过该章）。而《承诺函》中原告的公章印文，正是由这枚专用于银行贷款的公章所盖形成。因为集团工作人员经常会将这枚专用于银行贷款的公章带往外地，所以该章的管理不严，极有可能被偷盖。

3.被告代理人在庭审中回答不出我方所提的以下两个基本问题：一是原告公司里哪位工作人员在《承诺函》上盖印公章，并交给被告？二是《承诺函》在哪里交付给被告的？

第二个方面，两位律师认为《承诺函》的内容违反《证券法》的相关规定，因而无效。

《证券法》第77条第一款第一项“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”。对于操纵证券市场价格的行为，《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（下称“《指引》”）作了更为具体的规定。《指引》第16条规定：“本指引所称连续交易操纵，是指《证券法》第七十七条第一款第（一）项所列示的操纵证券市场的手段，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。”第17条规定：“本指引所称资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。”本案中，《承诺函》“约定”张永强或第三人买入1000万股，因而张永强具有“资金优势”。《指引》第20条规定：“联合买卖，是指2个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券。”若按张永强在反诉状中所言，其通过陆平、陈建、周伟（在庭审中对方代理人将其改为“兴业公司”），依据《承诺函》的“约定”：“请你或通过第三人在2011年6月5日至2011年12月15日期间买入南华股份公司……”，此即符合上述第20条的规定。所以，《承诺函》的内容，符合《指引》第22条的规定：“具有下列情形的，可以认定为连续交易操纵：（一）集中资金优势、持股优势或者利用信息优势；（二）联合买卖证券或者连续买卖证券；（三）影响证券交易价格或证券交易量。”由此，《承诺函》的内容严重违反《证券法》第七十七条的禁止性规定，应属无效。

二、反诉原告张永强所谓的代为买卖股票及由此产生的损失、差价，无事实依据。

南华集团是否应补偿张永强所谓的代为买卖股票及由此产生的损失、差价，两位律师采取的思路是除非张永强能举证陈建、陆平、兴业公司是受其委托购买南华股票并卖出，否则张永强应当承担举证不能的责任。

针对张永强是否曾委托陈建、陆平、兴业公司买卖股票，胡律师在法庭调查阶段，连续问了对方八个问题。

胡律师首先问：“张永强是何时委托陆平、陈建、周伟购买南华的股票？”

对方代理人答：“在承诺函出具后。”

胡律师问：“有无相关委托手续？”

对方代理人答：“因为都是一同作股票的，都是朋友，都是口头委托。”

胡律师问：“当时有无约定在承诺函规定的时间之前股票只可买入不可卖出？”

对方代理人答：“没有。”

胡律师问：“能否陈述陆平、陈建、周伟三人的身份情况？”

对方代理人答：“三人可能要一个月后才可详细陈述，三人现都在国外。”

胡律师问：“基本身份情况也不知道？”

对方代理人答：“今天没有带过来，代理人也不清楚。”

胡律师问：“按照你方提供的证据8，你方认为这是周伟买入的委托单，该委托单买入的人是周伟还是兴业公司？”

对方代理人答：“是兴业公司，周伟只是委托人。”

胡律师问：“张永强与陆平、陈建、兴业公司之间关于委托买入南华的股票是口头委托？”

对方代理人答：“是的，他们是一起做二级股票市场的，都是这样行事的。”

胡律师问：“张永强委托陆平、陈建、兴业公司购买南华股票，有无告知南华集团？”

对方代理人答：“没有，这也不需要告知的。”

从以上对话，可明显看出面对我方的提问，对方代理人对张永强从委托三人购买股票到实际购买股票等一系列基础事实的描述，均语焉不详、闪烁其词、前后矛盾。

首先，在反诉状中，周伟是张永强所称购买南华股票的当事人之一；在庭审中，对方代理人指出张永强和周伟是“一同作股票的，都是朋友”。但在胡律师的质疑、提问后，对方代理人却当庭改称张永强委托购买南华股票的是兴业公司，而周伟只是委托人。其次，根据我方提交法庭的补充证据，张永强当初通过案外人黄军向原告索要补偿款时，主张的股票买入者是其本人、杨林、李玉，而非陆平、陈建、兴业公司。最后，即使真如张永强所主张，其是委托陆平、陈建、兴业公司购买股票，为何没有相关的委托手续？该委托事项，所涉利益、金额巨大，按常理，张永强不可能不出具委托手续。‚既然是受张永强委托买股票，为何陆平、陈建、兴业公司不将购买股票的情况告知原告？ƒ为何不能当庭告知法庭和我方陆平、陈建、周伟的基本身份情况？可见，张永强是在伪造事实。

针对张永强主张的损失、差价，即使真如其所言，陆平、陈建、兴业公司是受张永强所托购买股票，为何他们的资金不全来自张永强？即使仅部分资金来自张永强，张永强作为反诉原告，对于其与陆平、陈建、兴业公司的资金往来，理应具有详细明细，并应能清楚回答出其与陆平、陈建、兴业公司在购买股票所用资金中各自所占比例，因为这直接关系到张永强的经济利益，否则，张永强如何请求法院支持其反诉请求？但通过对方代理人在庭审时的如下回答，两位律师完全有理由相信张永强是在伪造其委托陆平、陈建、兴业公司购买南华股票的事实。

胡律师问：“陆平、陈建、兴业公司买股票的钱与张永强有无关联？”

对方代理人答：“有部分是张永强的。”

胡律师问：“你说购买股票的资金有一部分是张永强的，有一部分是他们三人的，可否明确具体比例？”

对方代理人答：“需要他们回来才可明确。”

胡律师问：“能否提供张永强的汇款凭证？”

对方代理人答：“是通过股票的资金账户转的，是通过张永强的夫人的账户转的。”

胡律师问：“张永强的夫人也在国外？”

对方代理人答：“资金来往非常频繁，所以还是需要双方都在场的情况下对账才可以明确。”

即使如张永强所称的其委托陆平买入南华股票，但根据张永强提交的证据，陆平并非仅有买入行为，而是频繁地买入卖出，这与《承诺函》中“为了稳定和维护浙江南华包装股份有限公司的股价”的目的，完全背道而驰。同时，张永强所谓的其委托陆平买入股票的实际时间为2011年6月1日，与《承诺函》上落款时间2011年6月14日相矛盾。

结合上述两点，胡律师和王律师提出完全有理由认为陆平仅是二级股票市场中购买南华股票的普通股民，与《承诺函》所涉内容无关，张永强所称的陆平是受其委托购买股票的说法，完全系捏造。

根据张永强提供的两份证据，陆平、陈建所持的南华股票，已于2011年12月16日全部卖出，这与《承诺函》中“约定”的“我司承诺到2012年4月15日前，如南华股价低于每股11.1元，我司将补偿卖出价与11.1元之间的差价”不一致，也即张永强主张赔偿损失的事实基础不成立。且正是因陆平、陈建在2011年底大量抛售股票，才导致南华的股价在2012年4月低于每股11.1元（至少是股价下跌的原因之一），因此张永强无权以2011年12月底的卖出价与每股11.1元的差价向南华集团主张损失赔偿。

有鉴于此，胡律师和王律师请求法庭支持南华集团本诉请求，同时依法驳回张永强的反诉求。

无可辩驳终获胜诉

2015年元旦前夕，杭州中院做出讼争承诺函无效并驳回反诉原告张永强的诉讼请求的判决。这一胜利，获得了集团上下的一片喝彩。在得知张永强没有上诉后，王董事长更是亲自赶到杭州，向两位律师表达了深深的谢意。

（注：文中的公司名称、人名，均为化名）